Vistos por la Sala los autos de juicio Ordinario nº 983/02 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Córdoba entre DON VIRGILIO SANTOS PEÑA Y DOÑA JACINTA TOLEDANO JAÉN, representado por el procurador/a. Sr./a. Doña Mª Luisa Espinosa de los Monteros y asistido del letrado Sr./a. Don Luis Roldán Ranchal contra DON ANTONIO ALCARAZ LÓPEZ Y DOÑA VICTORIA ALCOBENDAS PALACIOS representado por el procurador/a. Sr./a. doña Lucía Amo Triviño y asistido del letrado Sr./a. don Ricardo Viñas Muñoz pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: "Estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Espinosa de los Monteros López en representación de D. Virgilio Santos Peña y Doña Jacinta Toledano Jaén contra D. Antonio Alcázar López y Doña Victoria Alcobendas Palacios a quienes condeno a que realicen las obras de insonorización adecuadas para una actividad de "tablao" o similar de "Discoteca" de acuerdo con la Ordenanza Municipal de Córdoba, debiendo comenzar las obras en el término de un mes con apercibimiento que de no realizarlo se procederá al cierre del local, así como a que realicen las obras oportunas en el aire acondicionado, tomando como base el informe pericial practicado en las actuaciones.

Asimismo les condeno a que abonen a los actores la cantidad de 2.500 euros por los perjuicios sufridos.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.

Con fecha 9 de Octubre de 2003 se presentó escrito por la procuradora Sra. Espinosa de los Monteros solicitando aclaración de la sentencia, dictándose Auto para cuya parte dispositiva dice: NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de la SENTENCIA NÚMERO 185 de fecha 29/09/03 y que ha sido solicitada por la Procuradora Sra. MARÍA LUISA ESPINOSA DE LOS MONTEROS LÓPEZ, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución.

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por DOÑA VICTORIA ALCOBENDAS PALACIOS Y DON ANTONIO ALCARAZ LÓPEZ, siendo parte apelada DON VIRGILIO SANTOS PEÑA Y DOÑA JACINTA TOLEDANO JAÉN y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores por la parte apelante Doña Lucía Amo Triviño y por la parte apelada Doña Mª Luisa Espinosa de los Monteros López.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Junto a la abocetada línea de atribución de la responsabilidad, por conductas ilícitas, a causa de inmisiones abusivas, obviamente, la búsqueda de una fundamentación jurídica, concorde con la reclamación de los daños habidos, tenía que pivotar hacia la responsabilidad por actos propios (artículo 1902 del Código civil) o responsabilidad por hechos ajenos, cuando el daño causado a otro por acción culposa o negligente fuera exigible no sólo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder (artículo 1903 del Código civil). Y más, específicamente, dentro de los daños producidos por cosas atribuibles a un propietario, el artículo 1908, determina las responsabilidades de éstos, entre otros supuestos, por los prevenidos "ad exemplum", en los números segundo y cuarto. En especial, y en relación con los ruidos excesivos, a que se contrae el asunto que examinamos, debe destacarse el número primero, cuya explícita referencia a los "humos excesivos", es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello, en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código civil (subrayamos en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980 que relaciona este precepto con el artículo 1908, y formula, por generalización analógica, el "principio de exigencia de un comportamiento correcto con la vecindad", así como el de una "prohibición general de toda inmisión perjudicial o nociva". Bajo esta conexa, pero diversa concurrencia normativa, no puede extrañar que la Sala de Instancia, mencione el artículo 1902, como pilar o posible sustento de aplicación. Y en la jurisprudencia hallamos operaciones de subsunción con distinto apoyo normativo (que, desde luego, no excluyen necesariamente otros). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1992, que basa su condena sobre la inmisión en la vivienda del actor, de ruidos procedentes de una industria, no reducidos a nivel tolerable, en el artículo 1902 así la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1993, que justifica, por el riesgo creado, la aplicación del artículo 1908, núm. 2 del Código civil.

Modernamente, a raíz del reconocimiento constitucional de unos derechos fundamentales, con tutela jurídica reforzada, (pues son susceptibles caso de desconocimiento o vulneración, en sede interna, de recurso de amparo y, en virtud del Convenio Europeo de Derechos humanos, del agotamiento de la instancia supranacional que representa el Tribunal Europeo de Derechos humanos) se ha abierto paso con gran empuje, la tendencia doctrinal y jurisprudencial, a considerar estas inmisiones gravemente nocivas, cuando afectan a la persona, en relación con su sede o domicilio, atentados o agravios inconstitucionales a su derecho a la intimidad, perturbado por estas intromisiones. En efecto, el derecho a la intimidad, reclama para su ejercicio pacífico, muy especialmente, dentro del recinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber específico de soportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas que dejan de serlo, cuando se traspasan determinados límites. Por tanto, validamos el criterio seguido por la sentencia recurrida, al calificar el caso, como una vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la Constitución relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, con arreglo a la interpretación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 8-1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 sobre "Protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales", que sanciona el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; así la sentencia de 9 de diciembre de 1994, en el asunto López Ostra contra España, vino a incluir, en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos en el artículo 18 de nuestra Constitución. Por supuesto que el caso que se cita, examinado por el Tribunal Europeo, no es idéntico al actual, ("depuradora" que pese al cierre parcial, proseguía su funcionamiento con emanaciones de humos, de ruidos repetitivos y de fuertes olores), pero el núcleo de sus razonamientos, en lo que concierne a la alegada violación del artículo 8 del Convenio, favorece criterios inductivos como el realizado por la Sala de instancia: razones de analogía que, también, se extraen de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre de 2001 (caso Halton y otros contra Reino Unido) en supuestos de ruidos producidos por el tráfico aéreo, que incide en la violación del artículo 8 del Convenio europeo de los Derechos humanos "al no mantener un justo equilibrio entre el interés del bienestar económico del país y el disfrute efectivo por los demandantes del derecho al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar). A esta tendencia doctrinal no es ajeno a nuestro Tribunal Constitucional. Claramente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001, establece que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida. Es más, ampliando el panorama interpretativo de los derechos fundamentales, en que se coloca la referida sentencia, en voto particular concurrente se señala que la saturación acústica, en suma, causa daños y perjuicios a los seres humanos, con posible conculcación del derecho a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución española). Asimismo, la saturación acústica puede suponer una violación del domicilio, como ámbito reservado para la intimidad personal y familiar, con vulneración del artículo 18-2 de la Constitución española. El libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la Constitución española), queda afectado por la saturación acústica, que atenta contra la intimidad personal y familiar (artículo 18-1 de la Constitución), tanto dentro como fuera del domicilio. Y un segundo voto particular matiza: "por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar (artículo 18-1 de la Constitución española) participo de cuanto se dice en nuestra sentencia a condición de que quede claro que la agresión a la intimidad se conciba, no sólo como una "pùblicatio" de lo que nos es privado -es decir, de lo que pertenece a nuestra "privacidad"- sino como el derecho a desarrollar nuestra vida privada sin perturbaciones e injerencias externas que sean evitables y no tengamos el deber de soportar. Nadie tiene el derecho a impedir nuestro descanso o la tranquilidad mínima que exige el desempeño de nuestro trabajo intelectual. Por el contrario, puede existir un deber de los poderes públicos de garantizarnos el disfrute de este derecho, según cuáles sean las circunstancias".

En definitiva la protección a la intimidad no queda reducida a la evitación y prescripción de la divulgación de la vida privada a la penetración no autorizada en el ámbito en que se desarrolla la vida privada. Nuevas formas o nuevos procedimientos que alteran gravemente la paz familiar y el entorno en que se desarrolla vida íntima o privada constituyen manifestaciones de intromisión ilegítima frente a los cuales cabe y es obligada la tutela judicial, como se desprende de la S. TC. en Pleno de 24-5-2001 y de la jurisprudencia del T.E.D.H. (ss. 21-2-90, caso Powel y Rayner; 9-12-94, caso López Ostra) cuya toma en consideración ex artículo 10-2 CE, implica atribuir a los hechos enjuiciados la conclusión de actos atentatorios a la intimidad.

SEGUNDO.- Expuestas estas consideraciones previas debemos analizar la alegación primera del recurso que impugna la prueba pericial realizada por el perito judicial D. Juan Luis Barrionuevo.

Consideran los recurrentes que dicho informe en un estudio sonométrico y en las lecturas o tomas de muestras incumplió lo preceptuado el art. 8, apartados 1 y 2 de la ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente Urbano contra la emisión de ruidos y vibraciones del Ayuntamiento de Córdoba, que expone: 1) que en el interior de los locales de una edificación, el Nivel acústico de Evaluación (NAE) expresado en el dBA, no deberá sobrepasar, como consecuencia de la actividad, instalación o actuación ruidosa, en función de la zonificación, tipo de local y horario, a excepción de los ruidos procedentes del ambiente exterior (ruido de fondo debido al tráfico o fuente ruidosa natural) los valores indicados en la tabla 2 de la presente Ordenanza; 2) Cuando el ruido de fondo (nivel de ruido con la actividad ruidosa parada) en la zona de consideración, sea superior a los valores del NAE expresados en la tabla 2ª de la presente Ordenanza éste será considerado como valor máximo del NAE.

Por ello, el NAE se calcula restando a la inmisión de ruidos producida por una actividad en marcha (o en funcionamiento) el ruido de fondo con la actividad ruidosa parada, y este hecho no se produjo en la pericial práctica por el Sr. Barrionuevo que en el acto del juicio declaró que "no paró la actividad por no considerarlo necesario". Hubo pues, tal como se señala en el Informe de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba, emitido por el Ingeniero Técnico Industrial D. Tomás Prieto Lendinez incumplimiento de las condiciones que establece el citado art. 8 de la Ordenanza, informe que además destaca como la zona en que radica el establecimiento se ha convertido en un enclave lúdico, tras haberse implantado múltiples Bares y Restaurantes y en la noche del Sábado y madrugada del domingo, fecha en que se realizó el estudio de ruidos, esta zona del casco histórico, soporta el tráfico peatonal y rodado de los clientes de estos establecimientos, el cual genera un efecto aditivo a la actividad analizada, que es en realidad el que molesta a los vecinos del entorno.

TERCERO.- El contenido de la anterior alegación hace necesario recordar que en orden a la valoración de la prueba pericial existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado (por ejemplo ss. TS. 8-3-2002 y 26-2-99) en el sentido de que no se trata de juicio de peritos sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos y prácticos, que ayudan al Juez, es decir el perito asesora al Juez pero nunca lo sustituye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante, por sí sola, de la resolución judicial. En esta dirección la ss. TS. 7-3, 11-4 y 16-10-89 nos dicen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez, según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (S. 11-10-94) ni los arts. 1242 y 1243 cc, junto con el antiguo art. 632 LEC, y actual art. 348, tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba es de libre apreciación por el Juez, y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o concurra "las más elementales directrices de la lógica" (SS. TS. 13-2-90 y 25-11-91). Las sentencias 28-6 y 15-7-99 enseñan que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador "a quo", por lo tanto, están privadas del acceso casacional y ello sólo incurrirá cuando el Juez tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

Igualmente ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más conveniente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas, sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una y otra otorgada a su libre valoración requiere un juicio motivado.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa el informe pericial del Sr. Barrionuevo concluye en relación al ruido aéreo que el nivel acústico de evaluación (NAE) es de 37'2 dBA, siendo el nivel máximo permitido 30 dBA, por lo que existe una afición sonora de 7'2 dBA y superior a 6 dBA que permite calificarla de intolerable, y en relación a las máquinas aire acondicionado en cubierta, el nivel acústico de evaluación es de 44'3 dBA, siendo el nivel acústico de evaluación de 44'3 dBA, siendo el nivel máximo permitido 35 dBA, existiendo un exceso de 9'3 de dBA clasificado de intolerable.

La parte recurrente centra su crítica en la prueba practicada en la alzada del Arquitecto Técnico de la Gerencia Sr. Prieto que insistió en que la diferencia de 3 ò 4 horas entre las dos lecturas, actividad funcionando y ruido de fondo y la actividad paralizada, no estaba justificada, y que los de la segunda toma, entre las 19'00 horas 14 m. 4'6 s. y 19'4 15.59, están muy lejos de los 22'6 dBA que se reflejan como ruido ambiente a las 5 menos 10 de la madrugada del 23-3-2003, pero ambas objeciones no deben merecer favorable acogida. El art. 8 de la Ordenanza, como señaló el punto judicial en la aclaración y complemento de la prueba llevado a cabo en esta segunda instancia no establece diferencia a lapso temporal alguno entre ambas pruebas, sino sólo que se llevan a cabo entre las 23 horas y las 7 horas de la mañana, y la medición de 39'5 dBA no se corresponde con ruido de fondo, sino con ruido rosa, esto es del foco emisor, taberna El Soniquete.

Siendo así y valorando el resto de la prueba: informe Grupo PRAI aportado con la demanda y testifical practicada en el acto del juicio la Sala coincide con el juzgador en que los niveles acústicos de evaluación (NAE) de la vivienda de los actores superan los niveles límites de inclusión por ruido aéreo determinados en el anexo III tabla nº 1 del Reglamento de Calidad del Aire así como en la tabla nº 2 de la Ordenanza Municipal de protección del Medio Ambiente Urbano, en calificación, según el art. 39 del Reglamento de Calidad del Aire de intolerable.

QUINTO.- Llegados a este punto en orden al pronunciamiento del fallo de la sentencia de instancia que condena a los demandados a que realicen las obras de insonorización adecuadas para una actividad de "tablao" o similar de "Discoteca" de acuerdo con la Ordenanza Municipal de Córdoba, debiendo comenzar las obras en el término de 1 mes con apercibimiento de que de no realizarlo se procederá al cierre del local, así como a que realicen las obras oportunas en el aire acondicionado, tomando como base el informe pericial practicado en las actuaciones, debemos partir de dos premisas.

1º) Que los demandados poseen licencia de actividad para Bar con cocina y música de fecha 26-11-2001 y licencia de apertura mediante resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 11-11-2002 para dicho destino, en cuya condición 6 se dispone que en ninguna de las dos plantas destinadas al público podría desarrollarse actuaciones de música en directo ni la actividad de baile, por no permitirlo la insonorización del local, y en la 7ª que el equipo de reproducción musical dispondrá de un limitador -controlador que impida la emisión por encima de los 90 dBA permitidos.

Pues bien la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente a inmisiones dañosas o molestas en propiedad ajena los vecinos perjudicados por ellas están asistidos de acción civil para instar, ante los tribunales de esta orden jurisdiccional, el cese de la actividad que las ocasiona y el resarcimiento de los daños y perjuicios en su caso producidos, sin que a la aplicación de los mecanismos tutelares civiles por los órganos jurisdiccionales del orden civil sean obstáculo:

1. La regulación administrativa más o menos extensa de la actividad que las origina, en consideración a los intereses generales, singularmente urbanísticos y medioambientales, eventualmente afectados por ella, porque hay que distinguir lo relativo a la tutela preventiva de los intereses generales o públicos, de inequívoca naturaleza administrativa, de lo que atañe a la propiedad de intereses privados y a su protección, de incuestionable carácter civil -SS. TS 12-12-80 y 16-1-89-.
2. La remisión de las normas civiles de vecindad y disposiciones administrativas, porque la heterointegración de aquéllas no sustrae al Derecho Civil las relaciones que disciplinan, ni traslada sin más el conocimiento y la resolución de sus conflictos a la Administración y su jurisdicción revisora.
3. El ejercicio de la actividad emisora con la preceptiva licencia administrativa, porque dado su alcance limitado a las relaciones entre la administración concedente y el sujeto a quien se refiere y su neutralidad con respecto a los derechos privados de terceros, la actividad emprendida y ejercida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los particulares cuyos derechos lleguen a verse lesionados por ella, S. TS 18-7-97.
4. El desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativas requeridas para su ejercicio, porque en acatamiento y cumplimiento no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados o afectados puedan ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados, S. TS. 16-1-89, ni alteran la responsabilidad de quienes las cumplen cuando las medidas reglamentarias se revelan insuficientes para evitar lesivos, SS. TS. 12-2-81, 28-5-91, 4-3-92, 24-5-93.

Es decir que la autorización administrativa de la actividad permite estimar de principio acreditado el cumplimiento por la instalación y su emplazamiento de las disposiciones establecidas en interés general para su puesta en funcionamiento; pero en ningún caso alcanza a asegurar el normal desarrollo de la actividad licenciada, ni llega desde luego a legitimar las inmisiones nocivas o molestas que de él puedan derivarse en perjuicio de sus vecinos.

Es en este sentido expresivo la S. AP Coruña de 10-7-95 cuando establece que no hay obligación de soportar las inmisiones injustas, no importando al efecto "que deriven de actividades plenamente lícitas y que cuenten con los correspondientes permisos administrativos, ya que a lo que hay que atender es exclusivamente al dato cierto de la molestia o incomodidad". La S. AP Asturias 4-4-2000 declara, en contemplación al supuesto de inmisión de ruidos en un local comercial que contaba con licencia municipal otorgado a la vista del proyecto de insonorización presentado, que "el que la instalación para amortiguar el ruido se adecue a la normativa administrativa no excluye la responsabilidad que se pueda generar por la inmisión". La S. AP Vizcaya 24-6-99, enjuiciando las inmisiones ruidosas procedentes de un bar-pub situado en los bajos del edificio de viviendas afectado, respecto del que se demandaba la cesación en tales inmisiones acústicas y la indemnización, declara que estas cuestiones son "independientes de la conexión de la licencia de actividad otorgada en su día por el Ayuntamiento pues afectan a las relaciones de índole estrictamente civil entre particulares, como consecuencia de los perjuicios que para la parte actora se derivan de la actuación de la parte demandada", agregando que "ser el titular de una licencia per se no legitima todas las actividades que se realicen al amparo de la misma". La S. AP Cáceres de 21-11-96, también un supuesto de inmisiones ruidosas procedentes de una actividad industrial con licencia, indicar que la "licencia administrativa en nada incide en vía de jurisdicción civil para acordar los pertinentes por los tribunales sobre el resarcimiento económico o el cese de la actividad causante del menoscabo o la adopción de medidas paliativas de dicha actividad, a fin de no producir molestias, y es que no puede ignorarse que la existencia de licencia... no excluye ni evita una eventual responsabilidad civil sustantiva". La S. AP Pontevedra de 5-4-99 señala también que "la realidad de actos de emisión perjudiciales o nocivos (transmisión de ruidos superiores a los niveles permitidos) provenientes de la actividad de industria desarrollada en el bajo del edificio vivienda de la actora, convierte en perfectamente operativa la pretensión de condena a la adopción de las medidas paliativas de tal actividad... y ello con independencia de la existencia de licencia municipal y de la regularidad o irregularidad en la observancia de normas administrativas de carácter general y preventivo".

2º) Que en relación a las inmisiones el pedimento principal de la acción ejercitada en la demanda era la clausura del establecimiento de los actores.

Ahora bien no podemos olvidar que el objeto principal de la acción de cesación debe ser la eliminación de las perturbaciones que rebasa el límite de la obligada tolerancia. Especialmente, tratándose de inmisiones producidas por el uso normal, el cese ha de entenderse prioritariamente referido a la propia inmisión, a fin de suprimirla o reconducirla a los límites de la tolerancia, por lo que su consecución no ha de suponer necesariamente la clausura del establecimiento o de la instalación inminente, ni la paralización de su actividad. Siendo posible la cesación de la perturbación con la aplicación de medidas correctoras adecuadas y suficientes de este fin, soluciones tan extremas como el cierre del local o la suspensión de la actividad pasan a un segundo plano, siendo sólo procedentes cuando las medidas indicadas se revelan inoperantes o incapaces de contener las inmisiones en niveles tolerables.

Por ello en rigor, la doctrina considera que constatada una inmisión molesta, la elección de la forma de obtener su eliminación corresponde a quien la produce que podrá optar por la fórmula que mejor convenga a sus intereses, siempre que garantice la supresión de la perturbación. En cambio el vecino afectado por ella tan solo le asiste el derecho a exigir su cesación, pero no el derecho a la adopción de una u otra medida de entre las varias potencialmente aptas para la consecución de ese efecto.

Pero no obstante la prioridad de las medidas correctoras, su inexistencia, inoperancia o insuficiencia permiten a los tribunales civiles ordenar la paralización de la actividad, sin que a la adopción de esta medida extrema, en defensa de los derechos lesionados por las inmisiones, obste en principio la autorización administrativa de la actividad y su normal ejercicio conforme a las exigencias de los reglamentos que la disciplinan. La licencia y la adecuación a la normativa administrativa no dotan a la actividad y a los derechos implícitos en su ejercicio de una prelación sobre los demás derechos e intereses perjudicados por la inmisión, contra la valoración que jurídica y socialmente corresponde a unos y otros. En cualquier caso, el interés colectivo o general de la actividad que en absoluto legitimaría la omisión de las medidas correctivas posibles, tampoco autorizaría la subordinación de los derechos de los particulares al general sin la previa satisfacción del "justo contravalor" a que se refiera la S. TS. 12-12-80.

SEXTO.- Efectuadas estas consideraciones previas debemos señalar que la petición subsidiaria de la demanda se concretaba a que los demandados, por sí, o a su costa, efectuasen todas las reparaciones y adaptaciones necesarias y suficientes de un negocio Disco Taberna El Soniquete, a fin de aislarlo acústicamente y de vibraciones de la vivienda de los actores, debiéndose llevar a cabo esas reparaciones y adaptaciones de conformidad con las soluciones y directrices que se establezcan por el Perito judicial.

El fallo de la sentencia condena a los demandados a realizar las obras de insonorización adecuadas para una actividad de "tablao" o similar de "Discoteca" de acuerdo con la ordenanza principal de Córdoba... así como a realizar las obras oportunas en el aire acondicionado, tomando como base el informe pericial practicado en las actuaciones.

La Sala no considera congruente este pronunciamiento. En efecto los demandados poseen licencia de apertura de su establecimiento para Bar con cocina y música, y el informe del perito judicial determina que sus niveles de aislamiento acústico normalizado de ruido rosa tanto en planta baja, 66'2 dBA como en alta, 65'3 dBA superan los mínimos requeridos por el art. 28 Reglamento de Calidad del Aire (Decreto 74/96 de 20-2, Consejería Medio Ambiente Comunidad Andaluza) apartado 2b) y el art. 27, apartado 2 ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente (B.O.P. 13-10-2000) que establecen para la actividad de bar con música y cocina, 65 dBA.

Por ello si como señala el mismo informe pericial, el establecimiento está insonorizado con arreglo a la Normativa, salvo el aire acondicionado, la situación de niveles intolerable está motivada por que se realizan actividades distintas para las que se ha proyectado de bar con música y cocina, como pueden ser baile -actividad expresamente prohibida en la condición nº 6 de la licencia de apertura- propiciando las vibraciones en piezas habitables de vivienda, que se encuentran a escasísima distancia y porque el limitador-controlador del nivel máximo emitido de música por el establecimiento no cumpla sus funciones, provocando por ende niveles acústicos de evaluación más altos de los permitidos igualmente en la vivienda.

Por ello no resulta procedente el fallo en cuanto supondría adecuar el local para el desarrollo de una actividad para la que no tiene concedida licencia alguna e invadir competencias de la Administración Municipal en orden a las medidas preventivas relativas a la protección del medio ambiente urbano. Como pueden ser licencia de instalación de actividad previa determinada de la Evaluación Ambiental de la actividad que se pretende instalar, licencia de funcionamiento, planificación urbanística, zonas de actuación acústica especial, y que podrían dar lugar que realizadas las obras para dotar al local del aislamiento prescrito en la ordenanza Municipal, art. 27-3, para discotecas, tablados flamencos, salas de fiesta con actuaciones en directo y similares, mínimo a ruido rosa de 75 dBA, el Ayuntamiento no concediese licencia de apertura.

En consecuencia, constatado que las actividades desarrolladas por los demandados en el local de su propiedad han sobrepasado los límites de la licencia concedida, lo que a su vez y a la vista de las reiteradas denuncias de los actores denota una deficiente actuación municipal que debió incoar los oportunos expedientes y acordar, en su caso, el cese de la actividad o cualquier otra medida preventiva de protección o restauración de la legalidad previstas en los arts. 57, 63 y 64 ordenanza Municipal (ver informes agentes Policía Local núm. 8507 y 9124 en el acta levantada el 9-3-03, posterior a la licencia de apertura, sobre medición por cronómetro entre las 2'30 y 3'30 horas con resultado de 33'9 dBA lo que implica su exceso de nivel sonoro superior a 3 dBA inferior a 6 dBA que debe conceptuarse como "ruidoso") no siendo ocioso recordar la S. TS. 27-2-96 (R.A. 1858) que precisó que "el derecho al ejercicio de la actividad que la licencia habilita, surge a partir de la existencia de la licencia y en las condiciones que la misma establece y mucho más en el caso de autos, en el que por tratarse de actividad molesta, las condiciones, las medidas correctoras, tratan de compatibilizar el derecho a la libertad de empresa con el derecho de los ciudadanos al descanso, al disfrute de la vivienda, a una convivencia adecuada y a no percibir más ruidos que los autorizados. El TS ha declarado con reiteración y uniformidad (por todas S. TS. 4-7-95 (R.A. 5448) que "los Jueces asignados a la administración a través de la licencia y concretamente en la materia de que se trata... dentro de las previsiones generales del Reglamento de servicios de las Corporaciones Locales... justifica que esta actividad de control se ejerza, no sólo en la fase previa al inicio de la actividad industrial, sino también una vez iniciada ésta, en cualquier momento posterior", o en términos de la S. TS. 22-9-95 (R.A. 6845) "la licencia municipal obtenida no es una especie de pasaporte que consagra definitivamente la actividad ni enerve el ejercicio posterior de facultades de inspección por los agentes locales". Hay aquí, como indica la S. TS. 11-2-93 (R.A. 551) una relación permanente acercándose las licencias de este tipo en cuanto a su calificación jurídica a las autorizaciones de tracto continuo que no se agotan en la producción del acto administrativo y suponen un sometimiento permanente a las potestades públicas, en este caso, municipales, "iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojada la Administración de posibilidades de actuación respecto de aquélla (arts. 35 y siguientes Reglamento Actividades Molestas) pues las licencias constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento, en cuanto que autorizan el desarrollo de la actividad a lo largo del tiempo y queda una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias del interés público -condición siempre implícita en este tipo de licencia-" (S. TS. 14-7-95, R.A. 5999), el pronunciamiento adecuado en el caso que nos ocupa es condenar a los demandados, con apercibimiento de cierre del local, a que adecuen su actividad a la licencia de apertura que tiene concedida, bar con cocina y música, y a realizar las obras oportunas en el aire acondicionado, tomando como base el informe pericial practicado en las actuaciones, sin perjuicio de las facultades y medidas cautelares, sin perjuicio de las facultades y medidas cautelares que puede acordar la autoridad Administrativa.

El motivo del recurso debe, por tanto, ser parcialmente estimado.

SÉPTIMO.- La alegación segunda del recurso cuestiona la indemnización por daños morales.

Consideran los recurrentes que la sola testifical practicada al efecto no es suficiente para acreditarlos al no haberse aportado ningún parte médico de asistencia, ni menos aún de prescripción facultativa por tratamiento de estrés, ansiedad, etc...; y al respecto la jurisprudencia exige de manera unánime la prueba irrefutable de los daños y perjuicios para poder acordar su indemnización; realidad que no se presupone, cuestionando igualmente la aplicación del art. 1902 cc., dado que los demandados, haber intentado por todos los medios a su alcance, suplir las deficiencias que pudieran existir.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario precisar que en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, la derivada de inmisiones sonoras dañosas procedentes de actividades industriales o del uso de instrumentos técnicos cuya utilización lleva conocidamente aparejado el riesgo de producirlas participan del carácter objetivo predicable de la sancionada en el art. 1908 cc., "por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades", en el que resulta perfectamente subsumible, las SS. TS. 15-3 y 24-5-93 y 7-4-97 dicen de ella que es una responsabilidad de claro matiz objetivo, por razón del riesgo creado, se trata de una responsabilidad ligada al riesgo o peligro de ciertas formas de explotación que obligan a su titular al empleo de todos los medios necesarios para prevenir y evitar su traducción en daños.

La jurisprudencia, aún habiendo residenciado más generalizadamente la responsabilidad civil por inmisiones industriales en el art. 1902 cc. (S. TS. 3-9-92 en su supuesto de inmisión de ruidos) lo ha hecho con criterios objetivadores fundados en el riesgo creado o mediante el recurso a los distintos expedientes judiciales paliativos de la responsabilidad por culpa que aproximan el tratamiento de estas inmisiones al que se derivaría a la más correcta aplicación del art. 1908-2 (la S. AP. Madrid 20-11-2000, que cita en el mismo sentido la S. AP. Toledo 11-3-99, funda legalmente la indemnización o el resarcimiento del daño causado por ruidos y vibraciones en el art. 1908-2 cc.). Más en particular la jurisprudencia ha declarado con reiteración en ellas que no es prueba de la diligencia exigible el menor cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y que cuando las medidas adoptadas para prevenir y evitar el daño no han dado resultado positivo, su misma producción revela la insuficiencia de las precauciones adoptadas y la falta de agotamiento de la diligencia exigible al efecto.

OCTAVO.- Siendo así, es hoy pacífico que las molestias generales por la percepción de inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituyen un daño moral extrapatrimonial indemnizable. Y es que, aunque de manera inmediata no representen un daño a la salud física o psíquica de quienes le padecen sino un peligro potencial para ella, su percepción sí origina estrés, dificultades para el reposo, la memorización, la concentración y la comunicación verbal, limitaciones en la capacidad de reacción y en el rendimiento de trabajo físico e intelectual, así como sentimientos de miedo, impotencia, malestar, ansiedad, desasosiego e irritación que en su injusto padecimiento constituyen su verdadero daño moral. Como señala la S. TS. 31-5-2000, la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico. La jurisprudencia más reciente se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimientos psíquico o espiritual (23-7-90), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustias (S. 6-7-90), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22-5-95), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27-1-98), días en particular y por lo que se refiere a las relaciones vecinales la S. 27-7-94 considera daño moral el ataque "al sosiego y legítimo disfrute en paz de los bienes que se han adquirido conforme a la ley y han de ser disfrutados por su posesión pacífica y debidamente respetada por todos".

En la jurisprudencia de las Audiencias puede estimarse también generalizada la consideración como daño moral de la agresión que al sosiego y la tranquilidad en el disfrute de la vivienda causan a sus moradores los ruidos excesivos. Son reflejo de este tratamiento las SS. AP Valencia 17-7-90, Asturias 14-9-93; Baleares 1-12-94; Murcia 24-5-97; Barcelona 3-3-99; Asturias 28-2-2000; Lleida 15-9-2000; Salamanca 2-3-2000; y Valencia 19-2-2001.

Igualmente probada la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional a las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento. A diferencia de los procedentes de otras distintas causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestas la justificación de su misma realidad, lo que no es sino aplicación a estos casos de la doctrina de la iure ipsa loquitur. Así se pronuncia la S. TS. 31-5-2000 cuando señala: "la temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es así si se tiene en cuenta la hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21-10-96) o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (15-2-94) o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas (3-6-91), en tanto en otras se exige la contestación probatoria (SS. 14-12-93) o no se admite la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de pruebas (S. 19-10-96). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (S. 23-7-90, 29-1-93, 9-12-94 y 21-6-96) sobre todo en su traducción económica y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las SS. 29-1-93 y 9-12-94. Cuando el daño moral emane de un daño material (19-10-96) o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que la une de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad a la "iu re ipsa loquitur" o cuando se da una situación de notoriedad (SS. 15-2-94, 11-3-2000) no es exigible una concreta actividad probatoria".

Sin olvidar en este sentido la norma del art. 9.3 LO 1/82 que para las inmisiones en los derechos fundamentales que tutela establece que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima".

NOVENA.- Y con respecto al importe de la indemnización ha de determinarse valorando las circunstancias de cada caso, particularmente la duración, intensidad y frecuencia o continuadas de las inmisiones, la normalidad o anormalidad de los usos que las generan, el horario diurno o nocturno en que se producen a su ininterrupción. La S. AP Lleida 15-9-2000 tras reconocer que la cuantificación del daño moral por ruidos molestos es compleja, indica que han de tenerse en cuenta "las circunstancias concurrentes" y fija prudencialmente la indemnización en un tanto alzado criterio similar siguen las SS. AP Barcelona 3-3-99, Valencia 31-7-2000, Cádiz 11-6-2001 y AP Asturias 28-2-2000 tras admitir que no existen mecanismos para el establecimiento de cuantías más o menos automáticas y que es inevitable un cierto componente de subjetividad, sin olvidar que también cabrá considerar, si no el beneficio obtenido, sí la reacción mostrado por el inminente frente a las reclamaciones del afectado, no ya para anudar efectos punitivos a la indemnización, sino para compensar el mayor sufrimiento que a éste hubiera podido ocasionar la indiferencia o el desprecio que el autor hubiera evidenciado por la suerte de sus vecinos.

La Sala valorando todas estas circunstancias y las razones recogidas por el Juzgador "a quo", fundamento jurídico 5 in fine, considera adecuado el importe establecido de 2.500 euros.

El motivo del recurso debe, por ello, ser desestimado.

DÉCIMO.- La alegación tercera en cuanto impugnaba la condena de costas, ha quedado sin contenido, al estimar parcialmente el recurso y por ende, la demanda, lo que implica por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC la no imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Asimismo se mantiene la condena a que abonen a los actores la cantidad de 2.500 Euros por los perjuicios.

Sin expresa imposición costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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