Audiencia Provincial de Baleares

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 0000679 /2005

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de Marzo de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Palma, bajo el Número 1183/04, Rollo de Sala Número 679/05, entre partes, de una como demandantes apelantes D. PEDRO VAQUER ALORDA, Dª ANTONIA ORDINAS PIZÁ, D. LUCIANO VAQUER ALORDA, Dª MAGDALENA MUNTANER BUADES, D. ÁLVARO MIDDELMAN BLOME y Dª ISABELLE MIDDELMAN BLOME, representados por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto y defendidos por la Letrada Dª Mª Mar Meliá Ros; y de otros como demandados apelados, la entidad "READIMIX ASLAND, S.A." representada por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu y defendida por el Letrado D. Santiago Beneyto Sanz; y las entidades "GRAVILLERA CAN ROSELLÓ, S.A." y "CONTRATISTAS MALLORQUINES ASOCIADOS, S.A." representadas por el Procurador Antonio Colom Ferrá y defendidos por el Letrado D. José Luis López Morey.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Palma en fecha 1 de septiembre de 2005, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor siguiente: "Se desestima la demanda formulada a instancia de D. Pedro Vaquer Alorda y Dª Antonia Ordinas Piza, D. Luciano Vaquer Alorda y Dª Magdalena Muntaner Buades y D. Álvaro y Dª Isabelle Middelman Blome representados por el Procurador D. Alejandro Silvestre contra Readymix Asland, S.A. representada por el Procurador D. José Luis Sastre y contra Gravillera Ca'n Rosselló, S.A. y Contratistas Mallorquines Asociados, S.A. representados por el Procurador D. Antonio Colom y Absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercidas en su contra, sin efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad de las cuestiones planteadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Formulada demanda sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios, por culpa extracontractual derivada de la actividad de cantera y extracciones, limitada a los daños morales sufridos durante el último año y a 12.000 Euros para D. Pedro Vaquer Alorda, Dª Antonia Ordinas Pizá, D. Luciano Vaquer Alorda, Dª Magdalena Muntaner Buades, D. Álvaro Middelman Blome y Dª Isabelle Middelman Blome, fue contestada y opuesta por las entidades "Readymix Asland, S.A." y "Contratistas Mallorquines Asociados S.A.", y por "Gravillera Ca'n Rosselló, S.A.", y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue desestimada por Sentencia de fecha 1-septiembre-2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda formulada a instancia de D. Pedro Vaquer Alorda y Dª Antonia Ordinas Pizá, D. Luciano Vaquer Alorda y Dª Magdalena Muntaner Buades y D. Álvaro y Dª Isabelle Middelman Blome representados por el Procurador D. Alejandro Silvestre contra Readymix Aslands, S.A. representada por el Procurador D. José Luis Sastre y contra Gravillera Ca'n Rossello, S.A. y Contratistas Mallorquines Asociados, S.A. representados por el Procurador D. Antonio Colom y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercidas en su contra, sin efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas"; contra cuya resolución se alza la representación procesal de los demandantes invocando infracción del artº 42 de la L.E.C. sobre cuestión prejudicial contencioso-administrativa por funcionamiento ilegal de la cantera, infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por riesgo, error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los daños morales, e interesa la revocación de la sentencia recurrida por estimación de la demanda.

La representación procesal de las entidades "Readymix Asland, S.A." y "Gravillera Can Rosselló, S.A.", se oponen al recurso formalizado de adverso, negando que concurra cuestión prejudicial contencioso-administrativo, que se haya infringido la doctrina sobre la responsabilidad por riesgo, siendo que los actores no han aportado ningún documento justificativo de los perjuicios o sobre su concreción, sino meras invocaciones genéricas al polvo, ruido, tránsito de camiones y perjuicio estético, ni concretados los términos excesivos o intolerables de la actividad extractiva así como la real graduación de las incomodidades o molestias, o padecimiento psíquico ni los parámetros utilizados para cuantificar los posibles daños morales en 12.000 Euros para cada demandante, e interesan la confirmación íntegra de la sentencia recaída en la instancia.

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso, habiendo planteado en esta alzada una cuestión nueva, debe ser rechazado de plano, en tanto que la calificación de legalidad o no de las canteras excede del ámbito civil, debiéndose ponderar al tratar de la actividad extractiva, entidad y consecuencias, junto a la fecha del cierre de las mismas. En uno y otro ámbito los objetos y las causas de pedir son distintos por lo que se excluye la litispendencia invocada por las partes demandadas, y la resolución que pueda recaer en la vía contencioso-administrativa no afectará al presente, amén de que la decisión sobre tal cuestión no es necesaria ni surtiría efectos fuera de este proceso. Las actuaciones administrativas son sólo uno de los elementos probatorios a tomar en consideración, a pesar de la exhaustividad de las aportadas (actividad, autorizaciones, licencias, cierre, Planes de Restauración, calificación de los terceros, Plan Director Sectorial de Canteras, declaración de utilidad pública, de interés social, etc.).

El ejercicio de una industria debe desenvolverse guardando el respeto debido a la propiedad ajena, con obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daños y eliminar las inmisiones, sin excluir la justa exigencia de resarcir el quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos; indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad con nota de objetiva, y pudiendo el perjudicado reaccionar contra la causación del deterioro, instando la cesación de la actividad lesiva y la condena a la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación de las inmisiones ilícitas. Por ello no se invade la jurisdicción administrativa al ordenarlas el Tribunal civil, por ser materia que atañe a la propiedad privada y a su protección, de incuestionable carácter civil.

La jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente a inmisiones dañosas o molestas en propiedad ajena los vecinos perjudicados por ellas están asistidos de acción civil para instar, ante los tribunales de este orden jurisdiccional, el cese de la actividad que las ocasiona y el resarcimiento de los daños y perjuicios en su caso producidos, sin que a la aplicación de los mecanismos tutelares civiles por los órganos jurisdiccionales del orden civil sean obstáculo: a) la regulación administrativa más o menos extensa de la actividad que las origina, en consideración a los intereses generales, singularmente los urbanísticos y medioambientales, eventualmente afectados por ella, porque hay que distinguir lo relativo a la tutela preventiva de los intereses legales o públicos, de inequívoca naturaleza administrativa, de lo que atañe a la propiedad e intereses privados y a su protección, de incuestionable carácter civil -sentencias del Tribunal Supremo de 12-diciembre-1980 y 16-enero-1989-; b) la remisión de las normas civiles de vecindad a disposiciones administrativas, porque la heterointegración de aquéllas no sustrae al Derecho civil las relaciones que disciplinan, ni traslada sin más el conocimiento y la resolución de sus conflictos a la Administración y su jurisdicción revisora -sentencias de las Audiencias Provinciales de Segovia de 13-diciembre-1991 y 28-mayo-1993 y Córdoba de 26-enero-1998-; c) el ejercicio de la actividad emisora con la preceptiva licencia administrativa, porque dado su alcance limitado a las relaciones entre la Administración concedente y el sujeto a quien se refiere, y su neutralidad con respecto a los derechos privados de terceros, la actividad emprendida y ejercida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los particulares cuyos derechos lleguen a verse lesionados por ella -sentencia del Tribunal Supremo de 18-julio-1997-; y d) el desarrollo de la actividad con observación de las normas y medidas administrativamente requeridas para su ejercicio, porque su acatamiento y cumplimiento no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados o afectados puedan ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados -sentencia del Tribunal Supremo de 16-enero-1989-, ni alteran la responsabilidad de quienes las cumplen cuando las medias reglamentarias se revelan insuficientes para evitar eventos lesivos -sentencias del Tribunal Supremo 12-febrero-1981, 17-marzo-1981, 28-mayo-1991, 4-marzo-1992 y 24-mayo-1993, entre otras.

TERCERO.- Atendida la fecha de cierre de las canteras (8-octubre-2004), reconocida por las partes, a que la actividad extractiva data de 1954, que no constan paralizaciones ni suspensiones, a que se solicita indemnización por los daños morales irrogados el último año al cierre a pesar del cual la acción resultaba ejercitable, en base a las concretas circunstancias del caso, a que -de entenderse que se han producido- lo serían en serie e ininterrumpida durante el tiempo y por las mismas causas, como continuados, por lo que el plazo de prescripción no empieza su curso mientras el total resultado dañoso no es cuantitativamente conocido por los perjudicados, como decía el TS en las Sentencias de 12-febrero-1981 y 24-5-93 en un supuesto de daños a fincas colindantes por efecto de sucesivas voladuras al explotar una cantera cercana, o razonablemente lo es por etapas o hecho diferenciado; y por presentada la demanda a 3-noviembre-2004, es claro y evidente que la acción ejercitada no había prescrito, según lo prevenido en el artº 1968.2 del Código Civil (ídem Sent. A. P. Palma de 19-junio-02, Sentencias T.S. de 15-9-01).

CUARTO.- Con referencia a la evolución de la responsabilidad extracontractual, esta Sala ya reseñaba en la Sentencia de fecha 3-febrero-2004 que: "Conviene precisar, en primer lugar que el artículo 1902 del Código Civil, así como sus concordantes, establece y regula la obligación surgida de un acto ilícito y que se puede estimar como uno de los preceptos emblemáticos del Código Civil, del cual surge la figura de la responsabilidad o culpa extracontractual -también "aquiliana" por haber sido introducida en el área jurídica por la "Lex Aquilia del siglo III a. de C."- figura que, en el fondo y forma, está sufriendo una evolución progresiva, no sólo en el campo de la doctrina sino también en el de la jurisprudencia y ello debido a dos datos remarcables, como son: a) un sistema de vida acelerado y de enorme interrelación, b) la tendencia a maximilizar la cobertura en lo posible las consecuencias dañosas de la actividad humana. Todo lo cual lleva inexorablemente a objetivizar la responsabilidad, perdiendo importancia, en el campo sustantivo de la inversión de la carga de la prueba. Pero es más, dicha atenuación culpabilista e incluso de la antijuricidad, que alguna doctrina moderna rechaza como elemento constitutivo, y dicha inversión de la carga probatoria, lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación "in vigilando" y a un "plus" en la diligencia normalmente exigible.

Desde luego es incuestionable que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo la más actual, tiende hacia establecimiento emblemático de la responsabilidad objetiva, en la derivada de los eventos concretados en el art. 1902 del Código Civil, pero nunca lo ha realizado hasta establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical, y así, como epítome de una doctrina jurisprudencial pacífica y ya consolidada, hay que reseñar la sentencia de 16 de diciembre de 1988, cuando dice que "la doctrina de esta Sala no ha objetivado en su exégesis del art. 1902 del Código Civil su criterio subjetivista sí, únicamente, para su más adecuada aplicación a las circunstancias y exigencias del actual momento histórico, ha procurado corregir el excesivo subjetivismo con que venía siendo aplicado, y, sigue diciendo "por otra parte, dicha corrección, bien se opere a través de la aplicación del principio del -riesgo-, bien de su equivalente del de -inversión de la carga de la prueba-, nunca elimina en dicha interpretación los aspectos, no radical sino relativamente subjetivista con que fue redactado (dicho art. 1902 del Código Civil). Ello, no es sin embargo causa ni motivo para que tal responsabilidad surja siempre, dado que también y como tiene proclamado esta Sala, es de tener muy en cuenta la conducta de quien sufrió el daño, de tal modo que cuando ésta sea fundamentalmente determinante de dicho resultado, indudable resulta por aplicación de los principios de la justicia distributiva, conmutativa y social, así como de la seguridad jurídica, (no se puede hablar de una responsabilidad indemnizable que se pueda reprochar a un tercero)".

Ahora bien, toda obligación, derivada de un acto ilícito, según constante y, también pacífica jurisprudencia exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) Una acción u omisión ilícita, b) La realidad y constatación de un daño causado, c) La culpabilidad, que en ciertos casos se deriva del aserto, que si ha habido daño ha habido culpa y d) Un nexo causal entre el primer y segundo requisitos (como sentencia epítome se señala la dictada el 24-XII-92).

Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el actor antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de daños fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, pues "el cómo y el porqué se produjo el accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Y como indicaba ya este Tribunal en la Sentencia de 24-octubre-03: "Como se indica en la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2001, el requisito de la culpa o negligencia, "presupone un juicio de reproche a una persona por un hecho que vulnera el principio de "naemine ladere" del artículo 1902 del CC. En este sentido es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose recogido en el artículo 1902 del Cci, cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable de un resultado dañoso" (por todas STS de 14 de noviembre de 1992 y 8 de julio y 8 de octubre de 1996). En la doctrina ha sido caracterizada la culpa como una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en su vida de relación suponiendo un desvío de un modelo ideal de conducta representado, a veces por la "fides" o la bona fides o por la "diligentia" de un "pater familias" cuidadoso. En este sentido la ya antigua sentencia de 9 de abril de 1963 dice que "la diligencia exigible ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse a una persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso". El artículo 1.104 del Código Civil con su remisión a un estándar de la exigencia que correspondería aun buen padre de familia, es expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto, y es "la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata, correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar". La previsibilidad muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero no considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo"; y en la de fecha 10-octubre-03: "De la doctrina jurisprudencial aplicable, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1994, "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero, sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas "por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero". La STS de 12 de julio de 1994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente". La STS de 30 de diciembre de 1997 indica que "la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el art. 1902 del CCi, pero nunca la ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical", añadiendo las STS de 9 y 19 de julio de 1997 que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia la minoración del culpabilismo originario,... que viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o principio de indemnización del quebranto padecido por tercero", y que el art. 1902 no sólo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia..., sino por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas, tiempo y lugar". Dicha inversión de la carga probatoria lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación "in vigilando" y a un plus en la diligencia normalmente exigible"; y en la de 5-junio-03: " "De entre la numerosa doctrina jurisprudencial existente sobre el particular es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1994, "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y sin bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas "por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio provecho, la indemnización del quebranto sufrido postercero". La STS de 12 de julio de 1994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente".

Y, asimismo indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 21-octubre-2003 que: "Respecto a la relación de causalidad entre la falta cometida y el daño producido, señala la STS de 31-7-99 que "aparte de que la cuestión sobre la existencia o no de dicho nexo causal, requisito esencial para que pueda surtir sus efectos la llamada responsabilidad extraconductual, o más bien la obligación nacida del acto ilícito de reparar el daño causado, que proclama el artículo 1902 del Código Civil con carácter de principio y que ha sido suficientemente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala; se ha de basar en la acción y el resultado dañino, cuestiones esencialmente de hecho" (por todas la sentencia de 31 de enero de 1992). Añadiendo que "además, hay que tener en cuenta lo que dice la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 1997, cuando en ella se afirma que para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo"; la de 20-noviembre-02: "Por lo que se refiere al vínculo causal entre la acción u omisión de los accionados y el resultado dañoso, el Tribunal Supremo ha precisado en sentencia de 29 de mayo de 1995 (siguiendo la doctrina contenida en otras muchas, entre las que cabe citar las de 24 de enero de 1995 y 25 de febrero de 1992) que "indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso de precisar la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso". De ello se desprende, pues, que este Tribunal debe revisar las pruebas practicadas en el pleito por lo que concierne a ese nexo causal, cuya carga probatoria incumbe a la parte demandante"; respecto del nexo de causalidad, como igualmente las Sentencias de esta Sala, de fechas 8-mayo, 16 abril, 3-abril y 27-febrero-03, 19-diciembre, 28-noviembre y 27-marzo-2002, 22-mayo-2001 y 12-diciembre-97, entre otras.

Al igual que en las de fechas 28.-noviembre-02, y los explotadores de las canteras obtienen beneficios con las actividades de extracción acumulada en años; y el artº 1908 del Cº Civil establece un régimen de responsabilidad objetiva y, como dice la SAP Badajoz de 24-6-2003: "quien se enriquece con una industria, debe correr con los gastos necesarios para no dañar a terceros", y el TS en la de 24-9-2002 que la explotación de una cantera produce innegables riesgos, derivados de su propia actividad (STS de 13-4-98), con posibles y previsibles daños a terceros por insuficiente verificación de las voladuras. Las entidades demandadas no han adoptado todas las medidas de prevención de riesgos ante actividad molesta y peligrosa, ni extremado los deberes de cuidado exigibles, atendidas la utilidad, el alcance, la cantidad, la calidad y la entidad de aquellos (STS de 15-3-93 y 24-5-93, 7-4-97, 4-3-05, 28-1-04, 7-4-97, 9-7-94, 15-3-93, entre otras muchas).

QUINTO.- Las entidades demandadas, desarrollando actividades de naturaleza industrial, comercial y de almacenamiento, no ha levantado la carga sobre que no producen contaminación acústica, que no impliquen molestias, pues la evaluación no ha sido mediante controles continuados, sino puntuales, rozando los índices máximos de emisión y acústico, de ruido-día, provocando perturbaciones e incomodidades a los actores (Ley 37/2003, del Ruido).

Así pues, la agresión acústica puede afectar a los derechos fundamentales protegidos por los arts. 10.1, 15, 18.1 y 2 y 19 de la Constitución, teniendo en cuenta además el valor que por virtud del art. 10.2 ha de reconocerse a la doctrina del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en la interpretación y tutela de los derechos fundamentales (por todas STC 35/1995, de 6 de febrero). Por tanto, la doctrina del Tribunal Europeo ha de servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre), bien entendido que ello no supone una traslación mimética que ignore las diferentes normativas existentes entre la Constitución Española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la normativa vigente.

Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, se emprende el análisis por la posible afección al derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE). En relación con este derecho fundamental, su ámbito constitucionalmente garantizado, protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervenciones en esos bienes que carezcan del consentimiento de su titular" (STC 35/1996, 11 de marzo, y 207/1996, 15 de diciembre). A este respecto hay que convenir en que una exposición continuada a unos niveles intensos de ruidos que pongan en grave peligro la salud de las personas, podría implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral.

Suele calificarse como ruido el sonido o conjunto de sonidos inarticulados que se percibe como desagradable, incómodo, molesto o perturbador. La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 25 de junio de 2002 define a sus efectos el "ruido ambiental" como el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas; y en el mismo sentido las STEDH de 9-diciembre, 18-noviembre-1994, 19-febrero-98 y 2-octubre-2001; STS de 29-4-03, 2-2-01, 15-3-02 y 9-7-92.

En el caso, el ruido es consecuencia de la actividad humana y de revolvimiento de procesos puestos en marcha por ella sometidos a su control, y la actividad extractiva es una de las fuentes sonoras molestas: es un fenómeno inmisivo; y ha repercutido en determinadas personas y bienes, sonora y continuadamente, más allá de lo tolerable o de la sensibilidad media.

SEXTO.- Así, en el supuesto específico de autos, del que derivan consecuencias diversas para los actores, cierto es que los actores adquirieron voluntariamente sus respectivas viviendas a 21-enero-83,o las levantaron a su costa, a 4-diciembre-81, o por herencia, y a 11-septiembre-97, u otras formas derivativas, y que ya se estaban explotando las canteras por parte de las demandadas (desde 1954 y 1959), aún sea por vía de sucesión de empresa o cambio de titularidad la primera y desde 1-4-1970 la segunda, y desde 19-2-1965 la tercera codemandada, asociada con la anterior; pero también que la actividad de extracción, y las derivadas, han ido en aumento, dando lugar a polvo, ruidos, vibraciones, daños materiales en construcciones (f. 186 y 230), y privado de tranquilidad y de vida privada normal y de los residentes más cercanos, procedentes aquellos de las industrias explotadoras y camiones, e impacto ambiental, mediante perforación y voladuras, cargas y descargas, que, por una o dos veces a la semana, su control ha sido insuficiente en relación con la frecuencia (limitadas a 12, 22 y 30-1-98, 5 y 18-2-98, 20-6-01, 27-6-01, 18-7-01, 13-9-01, 10-10-01, 17-4-02, 24-10-02, 11 y 16-2-04, 24-2-04, 2, 4 y 19-3-04, 19 y 26-5-04, 7, 19 y 27-7-04 -f. 473, 497, 509, 518, 526, 536, 547, 557, 567, 575, 593, 601, 752, 775 de autos-, en Ca'n Rossello), en tanto las entidades demandadas no han facilitado todos los datos básicos correspondientes a todas las voladuras, a efectos de poder contrastar los resultados de control de vibraciones, o si las cargas explosivas eran o no simultáneas, y si bien los resultados obtenidos son inferiores a los límites que establece la norma UNE-22.381, se refieren a edificaciones y estructuras de los grupos I, II y III, pero NO a personas, y de hecho el resultado de la efectuada el 27-junio-01 y 19-mayo-04 reflejan que la onda aérea podría originar quejas (f. 543 y 781), o no refleja claros valores (f. 579, 589, 597, 760, 771); soportados hasta el cierre como manifestaron los testigos Sres. Palau Lloveras y Cánaves Palmer (esta última ha visto arreglados los desperfectos, e indemnizada por los perjuicios morales sufridos), y asimismo los actores Sres. Vaquer, de más a más desde hace muchos años. El propio Jefe de Cantera, Sr. Rodríguez, manifestó en el acto del juicio que las mediciones de ruido y vibraciones eran puntuales, y para cada voladura, comunicadas con antelación, y que no se corresponden éstas con el número de las mediciones aportadas, y a pesar de que se carece de normativa sobre mínimos de ruidos por voladuras; y el Sr. Esteve que los informes se emitían a requerimiento de las empresas explotadoras de las canteras, previo aviso a éstas de las fechas de control, las cuales debieran haber aportado las fichas y características de las voladuras, tipo y cantidad de explosivos utilizados, distancias, grados de vibración y ruido, por tener mejor posición en la facilidad y disponibilidad probatoria, que a la vez hubiera procurado bases mínimas para valorar los efectos de la actividad extractiva, carga y portes, a menos de 1.000 mts. de distancia.

SÉPTIMO.- La legitimación activa de los actores no se deriva de condición de propietarios de inmuebles cercanos a las canteras, sino de ser titulares del derecho a la tranquilidad del domicilio y al respeto a su vida privada y familiar; y de los daños patrimoniales y morales, en su caso, son responsables las entidades titulares de las explotaciones donde aquéllas radican, y la indemnización se determina ponderando la alarma, ansiedad y desasosiego a los vecinos, a los riesgos potenciales según la ubicación, e incluso del perjuicio estético al paisaje (S.A.Prov. Palma de 19-junio-02), la gravedad de las molestias y su continuidad o persistencia de polvo, unidos, vibraciones, tránsito de camiones, el riesgo para la salud, entendiéndose ajustada la cantidad de 3.500 Euros para cada actor, por limitaciones en su vida cotidiana.

El ruido debe ser considerado principalmente como molestia. Es un sonido que molesta; molestia es la obtención de un efecto que el afectado no quiere que se produzca. La molestia produce desviación de nuestra atención en contra de nuestra voluntad. Se trata de un fenómeno psicológico y por ello no objetivamente ponderable; pero puede tener efectos económicos de importancia. En este caso, la continuidad e habitualidad son importantes.

Nuestro C.c no contiene preceptos en que expresamente se prohíban los ruidos excesivos. No queda más solución, si pretendemos regular este problema a tenor de aquel Cuerpo legal, que acogernos al artículo 1902 que formula el principio general de la culpa extracontractual y al más específico, pero sólo aplicable por analogía, del artículo 1908.

En cuanto al artículo 1902, ha de atenderse al cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia exige, y estos requisitos se desenvuelven especialmente cuando el hecho productor del daño es un ruido. Este produce en personas y animales, sobre todo efectos psicológicos (asusta y produce sentimiento de disgusto) que pueden tener repercusiones patrimoniales.

La determinación de esta relación causal entre ruido y daño tendrá en cuenta: 1) Las condiciones conocibles de la situación del agente. 2) Que las sensaciones que en personas y animales producen los ruidos pueden muy bien ser causa adecuada para un daño material o inmaterial. 3) Es importante la predisposición constitucional y las circunstancias del ofendido, pero éstas no harán por sí inadecuada la relación causal, aunque puedan dar lugar a reducción de la indemnización. Ha de cuidarse de no atender solamente a la sensibilidad personal del molestado, sino a la de un promedio de personas normales en situación de normalidad. El tiempo y el lugar pueden determinar especiales consideraciones.

El perjuicio moral, pues, es el conjunto de los sufridos en el ámbito personal y de derechos, no existiendo baremos económicos reparadores de los valores desde el punto de vista de la equivalencia, sino compensadores, y aquella cantidad resulta de ponderar la debida proporcionalidad entre las circunstancias de este supuesto específico y conforme a las exigencias de la equidad; y, aún no precisando los daños morales de concreta especifícación, indiciariamente concurre en los actores una alteración y sufrimiento psíquico y emocional, ansiedad y desasosiego permanentes, modo de padecimiento anímico (STS de 27-7-94), que debe ser resarcido pecuniaria, adecuada y equivalentemente (ST 20-2-89, 25-3-91, 7-1-92, 18-5-94, 14-12-96, 23-12-95, 27-7-94, 9-2-88 y 12-495, entre otras muchas); en este caso reducido, con respecto a los principios de rogación y dispositivo, al último año (en el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Audiencia Provincial, de fechas 1-diciembre-2005, 19-junio-2002, 21-febrero-05, entre otras).

Las molestias generadas por la percepción de inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituyen un daño moral o extrapatrimonial indemnizable. Y es que, aunque de manera inmediata no representen un daño a la salud física o psíquica de quienes la padecen sino un peligro potencial para ella, su percepción sí origina directamente estrés, dificultades para el reposo, limitaciones en la capacidad de reacción y en el rendimiento de trabajo físico e intelectual, así como sentimientos de miedo, impotencia, malestar, ansiedad, desasosiego e irritación, que en su injusto padecimiento constituyen un verdadero daño moral.

Probada la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento. A diferencia de los procedentes de otras distintas causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad.

El ruido, además de un factor de perturbación y molestia, constante, constituye un evento patógeno, potencialmente nocivo para la salud de quienes permanecen o se hayan expuestos a él. Sucede que a diferencia de los daños continuados hasta este momento examinados, los que se traducen en dolencias físicas o psíquicas pueden ser también daños sobrevenidos o progresivos, que pueden aflorar o reflejan su definitivo resultado al tiempo de producirse la cesación de las inmisiones.

Los actores manifiestan -y así se deduce de la valoración conjunta de las pruebas practicadas- preocupación, ansiedad moderada, impotencia intensa, y persistente, y desaliento general, desde hace muchos años, que permiten concluir en un diagnóstico de trastorno adaptativo, atribuible a la situación provocada y prolongada por las demandadas en el desarrollo de su actividad de extracciones en canteras; en todos ellos y no en función o a proporción de las distancias de las viviendas respecto de las explotaciones o de la carretera.

Las entidades explotadoras de las canteras deben responder solidariamente de los perjuicios ocasionados a los actores, a falta de indicadores sobre el respectivo volumen de actividades y de aporte causal en la ponderación de los padecimientos psíquicos.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; lo que se declara asimismo respecto de la entidad "Contratistas Mallorquines Asociados, S.A.".

FALLAMOS

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de Apelación formalizado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Silvestre Benedicto, en representación de D. Luciano Vaquer Alorda y otros, contra la Sentencia de fecha 1-septiembre-2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Capital, en los autos Juicio Ordinario nº 1.183/04, de que dimana el presente Rollo de Sala; que expresamente aquélla se revoca; y en su virtud,

2º) Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por parte de D. Pedro Vaquer Alorda y Dª Antonia Ordinas Pizá, de D. Luciano Vaquer Alorda y Dª Magdalena Muntaner Buades, y de D. Álvaro Middelman Blome y Dª Isabelle Middelman Blome, contra las entidades "Readymix Asland, S.A." representada por el Procurador, D. José Luis Sastre Santandreu, contra "Gravillera Ca'n Rosselló, S.A." y "Contratistas Mallorquines Asociados, S.A.", representadas por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, DECLARAMOS que las entidades "Readymix Asland, S.A." y "Gravillera Ca'n Rosselló, S.A." deben indemnizar solidariamente a cada uno de los demandantes, por concepto de daños y perjuicios morales, en la cantidad de 3.500 euros, (TRES MIL QUINIENTOS EUROS); y les CONDENAMOS a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las sumas resultantes, con más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de su completo pago.

3º) ABSOLVEMOS a la entidad "Contratistas Mallorquines Asociados, S.A." de los pedimentos deducidos en su contra.

4º) No se hace expresa imposición a las partes de las costas procesales, devengadas en ambas instancias, debiendo cada parte afrontar las propias y las comunes por cuotas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

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