Nº de recurso: 9062/1996

En la Villa de Madrid, a 15 Mar. 2002

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 9062/1996, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª. Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Oviedo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 15 Oct. 1996, dictada en recurso número 1481/94. Siendo parte recurrida la procuradora Dª. Susana Yrazoqui González en nombre y representación de D. Javier Marcos A. P.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia el 15 Oct. 1996, cuyo fallo dice:

«Fallo. En atención a todo lo expuesto, esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Javier Marcos A. P. contra las Resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo, de 15 Nov. 1993 y 6 Sep. 1994, que se anulan y dejan sin efecto, así como los actos realizados en ejecución de dichos acuerdos municipales declarándose la vigencia de la licencia municipal de 5 Nov. 1990, y el derecho del recurrente a ser indemnizado, a partir del momento dicho en el fundamento jurídico sexto, por los daños y perjuicios causados por consecuencia de los actos anulados, en cuantía que se acredite en ejecución de esta sentencia. Sin costas.»

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Es objeto del recurso la Resolución de 6 Sep. 1994 confirmatoria de otra de 15 Nov. 1993 que ordenaba la inmediata clausura y precinto del local sito en la calle Postigo Alto, de Oviedo, destinado a pub, denominado Mono Desnudo, cuyo titular es el recurrente, acordaba poner los hechos en conocimiento del Ministerio fiscal por reiteradas desobediencias.

Son esenciales los datos de que el recurrente solicitó y obtuvo licencia para efectuar correcciones acústicas y legalización de instalación musical y que en el Decreto de 15 Nov. 1993 se ordenó la inmediata clausura y precinto del local, aun reconociendo que el recurrente tiene licencia para la instalación de equipo musical, por superar los niveles sonoros, con base en un informe de 20 Sep. 1993, en el que se manifiesta que el propietario no presenta licencia municipal para el uso del equipo de música, todo ello en aplicación del artículo 178 de la Ley del Suelo de 1978, artículo 1.2 de la Ley 3/1987, del Principado de Asturias y artículo 22 del Reglamento del Servicio de las Corporaciones Locales y del Plan General de Ordenación Urbana de Oviedo.

Sostiene el Ayuntamiento que no existía previa licencia porque el recurrente había instalado otro equipo municipal distinto del autorizado por la licencia de 15 Nov. 1990.

El recurrente sostiene que existe previa licencia, como reconoce el Decreto recurrido, y que lo que existió es una presión acústica superior a la autorizada. Lo que debió hacer el Ayuntamiento fue requerirle a los efectos prevenidos en los artículos 36 y 37 del Reglamento de Actividades y, en caso de incumplimiento, proceder a la sanción de multa antes de llegar al precinto y clausura del local. Según el recurrente, si la actuación se basaba en existencia de otro equipo de música, además del autorizado, debió precintarse éste, pero no toda la instalación.

Es incuestionable que el recurrente tenía licencia de apertura del local, así como licencia para legalización de instalación musical, según se deduce del expediente. Más adelante se comprobó que el local funcionaba con las puertas abiertas y con más presión acústica debido a la colocación de otro equipo de música. Tratándose de una actividad sujeta al Reglamento de Actividades, es de aplicación lo dispuesto en los artículos 36 a 38 del mismo, requiriendo al recurrente para que adopte medidas correctoras y, solo agotados los plazos, habrán de imponerse algunas de las sanciones que el artículo 38 prevé, pero es improcedente actuar aplicando la normativa urbanística, como si recurrente no tuviese licencia. Si fuera así, la medida de plano de precinto, previa audiencia, solo podría adoptarse respecto del equipo no autorizado, pero no a la totalidad de la instalación musical.

El artículo 38 del Reglamento ordena que, agotados los plazos a que se refieren los artículos 36 y 37, las sanciones a imponer son las de multa, retirada temporal de la licencia, con la consiguiente clausura, y retirada definitiva. En el Decreto recurrido se ordena meramente la clausura y precinto del local sin resolver sobre la retirada temporal o definitiva de la licencia, lo que conllevó la indeterminación del tiempo y no se cumplió dispuesto en el artículo 40 del Reglamento, porque previamente a la medida de clausura temporal o definitiva el administrado ha debido ser sancionado con multa por tres faltas precedentes (sentencia de 12 Feb. 1994).

Procede anular el acto recurrido por disconformidad con el ordenamiento jurídico (artículo 83.2 de la Ley que la Jurisdicción).

En cuanto a la petición de indemnización por daños y perjuicios, ha habido funcionamiento anormal de la Administración que ha determinado daños y perjuicios que deberán ser cuantificados desde que realmente haya quedado clausurado el local litigioso después del Decreto impugnado y cuya exacta determinación queda para el momento de la ejecución de sentencia, todo ello en aplicación del artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 139 de la Ley 30/1992.

Segundo: En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Javier Marcos A. P. se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (según se expresa en el escrito de preparación), por infracción de los artículos 3, 30, 36, 38 y concordantes del Decreto 2414/1961, de 30 Nov., por el que se aprobó el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

El local comenzó a funcionar sin la correspondiente licencia de apertura.

Es cierto que luego se solicitó, resultando finalmente concedida, si bien se aclara que no ampara la instalación de equipos de música similares focos de emisión sonora.

Se solicitó licencia para legalizar la instalación musical y en el expediente se opusieron los vecinos. Finalmente fue concedida por resolución de 5 Nov. 1990 con sujeción a las condiciones de hallarse las puertas del vestíbulo de aislamiento cerradas y de nivel sonoro máximo sujeto a determinados límites.

Posteriormente se concedió al interesado el plazo de un mes para que subsanara deficiencias con advertencia de clausura y precinto del local y se le ordenó que no desprecintara el equipo musical. El precinto fue quebrantado. La consecuencia es que por Decreto de la Alcaldía de 24 Ene. 1991 se ordena el precinto y clausura del local, lo que se materializa el 1 Feb. 1991. Tan solo se llevaban seis meses de historia del local y el recurrente se dedicaba a la práctica de la vía de hecho desoyendo todo cuanto emanaba de la autoridad competente.

El propio interesado propuso como medida correctora dotar al equipo de música de un limitador o compresor. Los técnicos municipales procedieron a la regulación. Por Resolución de la Alcaldía de 7 Feb. 1991 se ordena levantar el precinto.

En menos de un año constatan los Técnicos Municipales que el limitador había sido alterado y había sido movida la placa que garantizaba su permanencia. Se rebasan los niveles de presión acústica y la actividad se desarrolla con las puertas abiertas. Por Decreto de la Alcaldía de 10 Feb. 1992 se concede audiencia previa al precinto del equipo musical. El interesado alega que sufre persecución.

En informe de 13 Abr. 1992 los Técnicos observaron que se había instalado otro equipo de música, concluyendo que eran necesarias obras de insonorización.

Tras un nuevo plazo de diez días de audiencia el Decreto de la Alcaldía de 8 Jun. 1992 ordenó el precinto. El 22 Dic. 1992 se comprueba que los precintos han sido violentados y el local funciona con música amplificada. Concedida nueva audiencia, el recurrente reconoce que el equipo musical estaba funcionando.

A su vista, por Decreto de 15 Nov. 1993 se resuelve en la clausura y precinto de local, lo que se materializa el 19 Nov. 1993. El recurso de reposición fue desestimado por Decreto de 6 Sep. 1994.

La Sala de instancia desconoce el hecho acreditado de que la actividad se inició sin licencia, aunque reconoce que el recurrente incumplió las condiciones de la licencia y que el local funcionaba con las puertas abiertas y con más presión acústica. Reconocidos estos hechos, la consecuencia legal e ineludible de todo ello ha de ser la que adoptó el Decreto de la Alcaldía y no la que diseña artificiosamente la sentencia. La rebelde actitud del recurrente, que incumple de manera deliberada las normas aplicables y las órdenes y medidas que fueron ordenadas, no puede resultar premiada con una indemnización por un cierre que sólo a él es imputable. Que su actividad constituya la base de una indemnización a cargo de los ciudadanos de Oviedo carece sentido y de base legal.

Se trata de una actividad definida como molesta en el Reglamento. El procedimiento que establecen los artículos 36 y siguientes del Decreto es el que se ha seguido. El artículo 38 se refiere al caso en que se agoten los plazos. No puede existir mayor agotamiento que el transcurso de varios años en los que nada de lo que se le ordenaba fue cumplido. La Sala dice que antes de la clausura temporal o definitiva deben imponerse hasta tres multas anteriores como dice la sentencia de 10 Oct. 1989, pero éstas no son exigidas por el artículo 40 del Reglamento. El objetivo de las multas es que la actividad molesta no se realice. Aquí el titular ha desobedecido requerimientos y quebrantado precintos, lo que le sitúa fuera de toda norma y es necesario evitar las consecuencias molestas de la actividad.

Cita las sentencias de 10 Oct. 1989, 17 Ene. 1990, 9 Oct. 1990 y 12 Nov. 1994. En ellas se valora la conducta del afectado consistente en ampliar y modificar la industria sin licencia sin corregir las deficiencias tras el requerimiento; la competencia municipal para denegar la licencia, que debe comprender la de sancionar con la suspensión de la actividad y clausura de establecimiento por la actividad realizada sin cumplir las medidas impuestas por la licencia; la no necesidad de la previa imposición de tres multas consecutivas, pues el régimen que establece el artículo 40.2 del Reglamento no rige cuando se hubiese optado por la retirada temporal de licencia cuando la situación de incumplimiento y de molestias hace inevitable la retirada definitiva; y la valoración de un largo y difícil camino de quejas y denuncias sin obtener el cumplimiento de las medidas correctoras con la consiguiente procedencia de ordenar la clausura.

Termina solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso de casación, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo, confirmando plenamente en los actos administrativos recurridos.

Tercero: En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Javier Marcos A. P. se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

No puede fundamentarse el recurso de casación en la infracción de normas reglamentarias, según jurisprudencia de la Sala de lo Civil que cita.

El desarrollo del recurso responde al esquema el recurso de apelación, lo que lo convierte en inadmisible.

La parte recurrente trata de desdibujar el hecho fundamental, que es la existencia de una licencia de obras y apertura del establecimiento con legalización de instalación musical. Todo quedó perfectamente legalizado desde el momento en que, corregidas las deficiencias señaladas por el recurrente, se le concedió autorización para la actividad de bar musical el 7 Feb. 1991 (folio 95). El Ayuntamiento procedió entonces archivo del expediente el 7 Jun. 1991.

La sentencia afirma que es incuestionable que el recurrente tenía licencia de apertura de local, así como licencia para legalización de instalación musical.

El artículo 36 del Reglamento establece la necesidad de que se conceda al interesado un plazo entre un mes y seis meses para corregir y adaptar su actividad a la licencia. Transcurrido ese plazo debe procederse a la inspección del local y, cuando se han agotado los plazos anteriores sin éxito, procederá adoptar alguna de las medidas contempladas en el artículo 38, entre las que se encuentra la retirada de la licencia concedida. Nada de esto realizó el Ayuntamiento, quien partió de la inexistencia de licencia, de forma que, con posterioridad al otorgamiento de licencia de actividad, en ningún momento requirió al recurrente para que adaptase su actuación a la licencia o adoptase medidas correctoras, sino que directamente propuso el precinto y cierre de local.

El cierto que previamente concedió plazos de alegaciones por término de diez días, pero tales plazos, que responden al artículo 91 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo, son meridianamente distintos del plazo mínimo de un mes y máximo de seis contemplado en el artículo 36 del Reglamento, cuyo fin no es de alegaciones sino de subsanación de deficiencias o adaptación a la licencia. El Ayuntamiento trata de justificar los trámites del artículo 36 con los cortos trámites de alegaciones previos a los precintos practicados.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 4 Oct. 1986, 1 Feb. 1988, y 19 Jul. 1993.

No puede excusar el Ayuntamiento su actuación en el artículo 16.1 del Reglamento de Servicios, que establece la pérdida de efectos de las licencias si se incumpliesen las condiciones.

Este artículo ha sido integrado por la jurisprudencia en las sentencias de 12 Dic. 1989, 31 Ene. 1989 y 11 Feb. 1993, manifestando que se ha de requerir al titular de la licencia para que adapte la actividad a aquella y, en su caso, subsane las deficiencias detectadas y solo en el supuesto de que en el plazo otorgado así no ocurra, bien por inactividad del titular, bien porque la deficiencia no sea subsanable, en aplicación del citado artículo 16.1 del Reglamento de Servicios, podrá dejarse la licencia sin efecto.

Si, legalizada la actividad, el Ayuntamiento observó la necesidad de medidas correctoras, debió proceder como ordenan los artículos 36 y siguientes del Reglamento de Actividades.

Se analizan a continuación las sentencias que transcribe el recurrente.

La de 10 Oct. 1989 contempla un caso distinto. Allí la licencia nunca llegó a concederse.

Las sentencia de 17 Ene. 1990 contempla un caso de actividad con licencia, pero el cierre se decreta después de haber requerido a su titular para que adoptase medidas correctoras, concediendo el plazo correspondiente para ello.

La sentencia de 9 Oct. 1990 también contempla un caso en que se siguen los trámites de los artículos 36 y siguientes, de forma que, no adoptadas las medidas correctoras, se terminó disponiendo el cierre de la actividad.

La sentencia de 2 Nov. 1994 no ha sido encontrada en las colecciones disponibles.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Cuarto: Mediante providencia de fecha 20 Feb. 2002, por razones del servicio se suspendió el señalamiento previsto, quedando señalado nuevamente para el 6 Mar. 2002.

Siendo Ponente el Exmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias el 15 Oct. 1996, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal D. Javier Marcos A. P. contra las Resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo, de 15 Nov. 1993 y 6 Sep. 1994, que se anulan y dejan sin efecto, así como los actos realizados en ejecución de dichos acuerdos municipales; se declara la vigencia de la licencia municipal de 5 Nov. 1990; y se declara el derecho del recurrente a ser indemnizado, a partir del momento en que realmente haya quedado clausurado el local litigioso después del Decreto impugnado, por los daños y perjuicios causados por consecuencia de los actos anulados, en cuantía que se acredite en ejecución de esta sentencia.

Segundo: Plantea el presente recurso de casación diversas cuestiones que, como se verá, giran todas ellas en torno a los principios a que debe sujetarse la reacción del poder público municipal para evitar la realización de actividades molestas, y concretamente de aquellas que suponen, por exposición a ruidos excesivos, una lesión de la tranquilidad de los vecinos.

En el contexto de la realidad social actual no se trata, ciertamente, de un aspecto que pueda considerarse superficial o poco importante en el tratamiento jurídico-administrativo de las actividades hoy habitualmente denominadas genéricamente como clasificadas (molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, según la terminología tradicional del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas todavía vigente). Para poner de relieve la trascendencia del bien jurídico cuya protección está en juego, basta con recordar la importancia que la jurisprudencia constitucional y europea de derechos humanos atribuyen a las actividades de esta naturaleza.

La sentencia del Tribunal Constitucional 119/2001 ha subrayado que los derechos a la intimidad personal y familiar han adquirido una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad y que es imprescindible asegurar su protección también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. El Tribunal Constitucional sigue la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reflejada en las sentencias de 21 Feb. 1990, caso Powell y Rayner contra Reino actual Unido; de 9 Dic. 1994, caso López Ostra contra España, y de 19 Feb. 1998, caso Guerra y otros contra Italia.

Destaca aquella sentencia constitucional que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, en las que se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene sobre la salud de las personas.

Concluye la citada sentencia «que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable a la lesión producida» (fundamento jurídico 6.º).

Tercero: De acuerdo con los principios en que se inspira esta jurisprudencia, la actividad jurídico-administrativa de protección de los ciudadanos frente a los ruidos ambientales adquiere una indudable relevancia en consideración a los bienes que el poder público está llamado a proteger. El principio de proporcionalidad en la actividad administrativa restrictiva de los derechos individuales impone la ponderación de la gravedad que las conductas infractoras pueden alcanzar, especialmente cuando adquieren una notable intensidad en el exceso de ruido o se prolongan en el tiempo.

Estos postulados deben impregnar la interpretación de las normas aplicables, las cuales no siempre, en el momento en que se dictaron (como ocurre con el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 Dic.) pudieron contemplar la evolución de la realidad social, urbanística y tecnológica con las dimensiones que ha adquirido en la vida contemporánea.

Cuarto: La primera cuestión planteada en el presente recurso es la relativa a si, con arreglo al régimen establecido por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, tras un incumplimiento reiterado de las medidas de corrección ordenadas para ajustar la actividad molesta a las condiciones estipuladas en la licencia, cabe proceder a la clausura del local sin otro trámite previo que la audiencia sobre el incumplimiento de tales medidas.

El artículo 36 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas ordena requerir al propietario, administrador o gerente de las actividades a que se refiere dicho Reglamento para que en el plazo que se le señale corrija las deficiencias comprobadas, el cual se fijará teniendo en cuenta, de manera discrecional, las posibilidades de corrección que hayan sido señaladas, las condiciones de la actividad y las contingencias que puedan derivarse tanto de su paralización como de su continuidad, en las circunstancias en que se encuentren y salvo casos especiales, el plazo no podrá exceder de seis meses ni ser inferior a uno. El artículo 37 dispone que, transcurrido el plazo otorgado para la corrección de deficiencias, se girará visita de inspección y, cuando no hayan sido corregidas, a la vista del pertinente informe, el Alcalde dictará resolución razonada concediendo o no un segundo e improrrogable plazo, que no excederá de seis meses, para que el propietario dé cumplimiento a lo ordenado.

Resulta de este precepto que el plazo concedido para la corrección de las medidas debe ser como mínimo de un mes y como máximo de seis, y que, tras el preceptivo informe, cabe otorgar un segundo plazo, pero que, en atención a las circunstancias que puedan concurrir, apreciadas por la autoridad que imponga las medidas, entre ellas las consecuencias que puedan seguirse tanto de la paralización de la actividad como de su continuidad, podrá fijarse un primer plazo menor y no concederse el segundo.

No cabe duda, atendido lo razonado anteriormente, de que estas últimas posibilidades deben tenerse en cuenta de modo especial en el caso de actividades productoras de ruidos excesivos que vienen prolongándose en el tiempo.

Quinto: Esta Sala (v. gr., sentencia de 19 Feb. 1988) tiene establecida la doctrina de que las licencias para actividades clasificadas --bajo el régimen del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 Nov. 1961-- están sometidas siempre a la condición implícita de tener que ajustarse a las exigencias del interés público. Esta condición implícita habilita a la Administración para requerir al titular de la actividad en cuestión para que corrija las deficiencias que se observen señalando plazo para ello --artículos 36 y 37 del Reglamento--. Sólo, por regla general, cuando, transcurridos los plazos señalados, las medidas correctoras, no hayan sido aplicadas, entrarán en juego las «sanciones» --previstas en el artículo 38 del Reglamento--. En la jurisprudencia, pues, se contempla sólo como regla general la necesidad de conceder un plazo de legalización, pues se admite incluso que existe una excepción en los supuestos de peligro inminente, en los que cabe que la «retirada» de la licencia se produzca sin previo requerimiento.

El principio de proporcionalidad, que inspira este precepto, aconseja asimismo entender que las posibilidades de subsanación o no de los defectos que se pongan de manifiesto en el ejercicio de la actividad dependen también de las manifestaciones que se hagan en el trámite de audiencia concedido al interesado como paso previo para la aplicación de las correspondientes medidas o sanciones y del carácter más o menos grave y prolongado, en este caso, de la actividad productora del exceso de ruido. De esta suerte, si el interesado no se muestra favorable en el trámite de audiencia concedido a subsanar de modo inmediato las deficiencias observadas o esta falta de voluntad puede deducirse racionalmente de su conducta pertinaz o prolongada en el tiempo, no parece proporcionado concederle un nuevo plazo para este objeto si se aprecia que la continuación de la actividad durante el mismo puede suponer por sí misma una prolongación y con ello una agravación de la lesión o menoscabo de la tranquilidad de los vecinos por el grave exceso de ruidos.

Sexto: La segunda cuestión planteada en este recurso es la relativa a si en el supuesto de que se entiendan agotados los plazos concedidos para adoptar las medidas de corrección ordenadas para ajustar la actividad de bar con instalación musical a las condiciones estipuladas en la licencia, cabe proceder a la clausura del local sin haber impuesto previamente la sanción de una o dos multas.

También esta cuestión debe ser resuelta aplicando el principio de proporcionalidad, fundado en una apreciación conjunta de las circunstancias concurrentes. La gravedad de los incumplimientos y del riesgo o molestias generados por la actividad son las que deben determinar la graduación de la reacción de la Administración con el fin de preservar el interés general de los ciudadanos en relación con los intereses particulares del afectado, al que no pueden aplicarse medidas que vayan más allá, en la restricción de sus derechos, de las estrictamente necesarias para garantizar el fin perseguido por la norma. Éste no es otro que el de garantizar la protección y seguridad evitando que las instalaciones, establecimientos y actividades en general produzcan incomodidades o riesgos a las personas y bienes que se encuentran próximos, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene, alteren el medio ambiente u ocasionen daños a las riquezas pública o privada. En el caso de exceso de ruidos deberá tenerse en cuenta la gravedad que, según lo que hemos venido razonando, este efecto, especialmente si es prolongado en el tiempo, puede tener.

Séptimo: La tercera cuestión planteada en el presente recurso es la relativa a si, en el supuesto de que se entiendan agotados los plazos concedidos para adoptar las medidas de corrección ordenadas para ajustar la actividad de bar con instalación musical a las condiciones estipuladas en la licencia, cabe proceder a la clausura del local o sólo puede clausurarse el equipo de música que no se ajusta a las características estipuladas.

El artículo 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas dispone que, agotados los plazos a que se refieren los artículos anteriores sin que por los requeridos se hayan adoptado las medidas ordenadas para la desaparición de las causas de molestia, insalubridad, nocividad o peligro, el Alcalde, a la vista del resultado de las comprobaciones llevadas a cabo y dando audiencia al interesado, dictará providencia imponiendo alguna de las sanciones de multa, retirada temporal de la licencia, con la consiguiente clausura o cese de la actividad mientras subsista la sanción, o retirada definitiva de la licencia concedida.

Una vez más esta cuestión debe ser resuelta aplicando el principio de proporcionalidad, fundado en una apreciación conjunta de las circunstancias concurrentes. Si se advierte que cabe esperar razonablemente una continuación de la actividad sin causar molestias o riesgos, por ser posible aislar el funcionamiento de las instalaciones que generen los riesgos o molestias, será adecuada la clausura parcial del establecimiento. Ésta deberá ser total si se aprecia por la Administración la necesidad de paralizar la industria, locales o instalaciones en su totalidad con el fin de garantizar suficientemente la cesación de la actividad que genera aquellos efectos contrarios a Derecho. Para valorar acerca de la procedencia y alcance de la medida deberán tenerse en cuenta todas las circunstancias que resulten del expediente, teniendo en cuenta, como factor de interpretación prevalente, la finalidad de la mismas, antes reseñadas, en relación con la importancia de los bienes colectivos que se trata de proteger.

Octavo: En el motivo primero y único, al amparo del artículo 95.1.4.º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (según se expresa en el escrito de preparación), por infracción de los artículos 3, 30, 36, 38 y concordantes del Decreto 2414/1961, de 30 Nov., por el que se aprobó el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, se alega, en síntesis, que, si la Sala de instancia reconoce que el recurrente incumplió las condiciones de la licencia, la consecuencia legal e ineludible ha de ser la que adoptó el Decreto de la Alcaldía y no la que diseña artificiosamente la sentencia, teniendo en cuenta la rebelde actitud del recurrente, que incumple de manera deliberada las normas aplicables y las órdenes y medidas que fueron ordenadas, la cual no puede resultar premiada con una indemnización por un cierre que sólo a él es imputable; y que el artículo 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas se refiere al caso en que se agoten los plazos y no puede existir mayor agotamiento que el transcurso de varios años en los que nada de lo que se le ordenaba fue cumplido, pues el titular ha desobedecido requerimientos y quebrantado precintos, lo que le sitúa fuera de toda norma y es necesario evitar las consecuencias molestas de la actividad.

El motivo debe ser estimado.

Noveno: La sentencia recurrida funda su decisión anulatoria en dos postulados fundamentales: a) el recurrente tenía licencia de apertura del local, así como licencia para legalización de instalación musical, por lo que, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 36 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, es improcedente actuar como si recurrente no tuviese licencia, pues la medida de precinto, previa audiencia, sólo podría adoptarse respecto del equipo no autorizado, pero no a la totalidad de la instalación musical; b) En el Decreto recurrido se ordena meramente la clausura y precinto del local sin resolver sobre la retirada temporal o definitiva de la licencia, lo que conllevó la indeterminación del tiempo y no se cumplió dispuesto en el artículo 40 del Reglamento, porque previamente a la medida de clausura temporal o definitiva el administrado ha debido ser sancionado con multa por tres faltas precedentes (sentencia de 12 Feb. 1994).

De lo razonado en los primeros fundamentos de esta resolución se advierte que la sentencia dictada no se acomoda a la interpretación más ajustada de los preceptos del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas que cita. Para valorar el ámbito de la medida de clausura no basta con el dato de la existencia de previa licencia, sino que es menester examinar las circunstancias en relación con las consecuencias de la continuación o paralización de la actividad; y, para determinar si la medida de clausura debe o no ser precedida de multas, es menester aplicar de igual modo el principio de proporcionalidad en consideración a las circunstancias de la actividad y el riesgo o molestias padecidas.

La sentencia impugnada no considera estos aspectos, soslayando de este modo una ponderación indispensable para garantizar la adecuada aplicación de los preceptos citados como infringidos.

Décimo: El artículo 102.1.3.º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 Dic. 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4.º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Undécimo: La tesis de la parte recurrente, ampliamente expuesta en la demanda, es la de que la Administración municipal ha clausurado el local como si se tratara de un supuesto de carencia de licencia, cuando lo procedente era seguir el trámite previsto en los artículos 36 y siguientes del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y, en consecuencia, sólo actuar ordenando el cierre previo requerimiento e, hipotéticamente, con la imposición de multas previas.

De acuerdo con lo razonado en anteriores fundamentos jurídicos, se observa, sin embargo, que la medida de precinto del local era posible en el caso de que proporcionalmente resultara adecuada para prevenir las molestias generadas por la actividad realizada, aun cuando el mismo dispusiera de licencia, pues así lo autoriza el artículo 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

Duodécimo: Las circunstancias del caso revelan una notable incidencia en la tranquilidad vecinal a consecuencia de la actividad realizada por el recurrente y un notable fracaso de las distintas oportunidades de corrección otorgadas por el Ayuntamiento, con advertencias de precinto que llegaron a llevarse a cabo en alguna ocasión.

En 21 Dic. 1990 (la notificación tuvo lugar el 14 Ene. 1991), en efecto, se concedió al interesado un «último plazo» de un mes para que subsanara deficiencias con advertencia de clausura y precinto del local y se le ordenó que no desprecintara el equipo musical que ya había sido precintado con anterioridad. El precinto fue quebrantado. Por Decreto de la Alcaldía de 24 Ene. 1991 se ordena el precinto y clausura del local, lo que se realiza según acta de 1 Feb. 1991. El propio interesado propuso como medida correctora dotar al equipo de música de un compresor. Los técnicos municipales procedieron a la regulación. Por Resolución de la Alcaldía de 7 Feb. 1991 se ordena levantar el precinto, lo cual no puede llevarse a efecto porque el negocio había seguido funcionando. Posteriormente, los Técnicos Municipales observaron que el limitador había sido eliminado y había sido movida la placa instalada para evitar manipulaciones. Se rebasan los niveles de presión acústica y la actividad se desarrolla con las puertas abiertas, en contra de las limitaciones a que expresamente estaba sujeta la licencia. Por Decreto de la Alcaldía de 10 Feb. 1992 se concede audiencia previa al precinto del equipo musical. El interesado alega que sufre persecución.

En informe de 13 Abr. 1992 los Técnicos observaron que la presión acústica era superior a la que resultaba del limitador y que en una ocasión se había utilizado otro equipo de música al lado del que tenía el limitador, concluyendo que eran necesarias obras de insonorización. Tras un nuevo plazo de diez días de audiencia, el Decreto de la Alcaldía de 8 Jun. 1992 ordenó el precinto de los dos equipos musicales. El 29 Dic. 1992 se comprueba que los precintos han sido violentados y el local funciona con música amplificada. Concedida nueva audiencia, el recurrente reconoce que el equipo musical estaba funcionando. Es entonces cuando se produce el cierre.

Decimotercero: Resulta evidente que las oportunidades de corrección otorgadas fueron más que suficientes, que el interesado mostró su voluntad contraria a su cumplimiento, y que continuó realizando la actividad con molestias notables para el vecindario, sin mostrar voluntad de aplicar medidas correctoras. La amenaza grave de la tranquilidad de los vecinos constituye un daño suficiente como para estimar proporcionada la medida de cierre, y la extensión a la totalidad del local se justifica ante la razonable necesidad de evitar que el mismo continuara funcionando ilegalmente por la vía de hecho, como había venido ocurriendo en contra de las disposiciones adoptadas, y, por consiguiente, que continuase frustrándose la finalidad que el poder público está obligado a cumplir de asegurar la tranquilidad y el descanso de todos.

Resulta obvio que la petición de declaración de responsabilidad administrativa no es procedente cuando se funda en una ilegalidad que no concurre.

Procede, de conformidad con lo razonado, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Javier Marcos A. P. contra las Resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo, de 15 Nov. 1993 y 6 Sep. 1994.

Decimocuarto: La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 Dic. 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias el 15 Oct. 1996, cuyo fallo dice:

«Fallo. En atención a todo lo expuesto, esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Javier Marcos A. P. contra las Resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo, de 15 Nov. 1993 y 6 Sep. 1994, que se anulan y dejan sin efecto, así como los actos realizados en ejecución de dichos acuerdos municipales declarándose la vigencia de la licencia municipal de 5 Nov. 1990, y el derecho del recurrente a ser indemnizado, a partir del momento dicho en el fundamento jurídico sexto, por los daños y perjuicios causados por consecuencia de los actos anulados, en cuantía que se acredite en ejecución de esta sentencia. Sin costas.»

Casamos y anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

En su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Javier Marcos A. P. contra las Resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo, de 15 Nov. 1993 y 6 Sep. 1994.

No ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos

PUBLICACION.
Leída y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Exmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.

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