Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por los Magistrados arriba expresados, el Rollo de apelación num.12812003, dimanante de los Procedimientos Ordinarios acumulados 857/2.001 y 21/2.002 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 5 de Sevilla, en el que han sido apelantes, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado y asistido por el Sr. Letrado del Ayuntamiento, y D. JL CA, representado por la Procuradora, Sra. Martínez Rodríguez, y asistido por Letrado, y como apeladas, COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO R DE LA CALLE S, 4 DE SEVILLA, de REPÚBLICA ARGENTINA, , y DE LA CALLE G, 1,3, y 4 también de SEVILLA, representadas por la Procuradora, Sra. Moreno Gutiérrez, y defendidas por Letrado. Es ponente el Magistrado Sr. Don Eduardo Herrero Casanova.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el IImo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 5 de Sevilla se dictó Sentencia el día 31 de Marzo de 2.003, en los Procedimientos Ordinarios Acumulados, números 857/2.001, y 21/2.002, en virtud de la cual estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las Comunidades de Propietarios hoy apeladas contra Resolución de 9 de Noviembre de 2.001 del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla por la que concedió licencia de instalación de un establecimiento público (discoteca "People") en la calle Pagés del Corro, número 184 de Sevilla.

SEGUNDO.- Notificada la Resolución a las partes, la representación y defensa del Excmo. Ayuntamiento y la de Don José Luis interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, interesando su revocación. Recurso al que se opuso la representación procesal de las Comunidades de Propietarios que figuran como apeladas en el encabezamiento, quien solicitó la confirmación de la Sentencia y la desestimación de los recursos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, se formó Rollo de apelación, habiéndose observado los trámites y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS.-

PRIMERO.- La representación procesal de las Comunidades de Propietarios apeladas entiende mal admitida la apelación, al amparo del artículo 81 de la LJCA, por cuanto que la cuantía del asunto no excede de tres millones de pts (18.000 Euros), al tratarse en la resolución combatida en el proceso de un acto administrativo que no autorizaba la apertura del establecimiento, por lo que los daños y perjuicios no existen. El motivo de inadmisibilidad planteado ha de correr suerte desestimatoria, porque como razona la representación procesal del apelante, Sr. C la licencia de instalación autoriza a instalar determinado negocio, facultando al titular para la realización de las obras necesarias para esa instalación. Previamente, el que pretende obtener la licencia ha conseguido ya el local y ha realizado el proyecto; pues bien, mentada apelante probó con abundante documentación que presentó con el escrito de contestación a la demanda que las inversiones y obras realizadas en el local en que pretende instalar la discoteca ascendieron a la suma de 235.037,00 Euros, cantidad que excede ampliamente el límite para acceder al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Las dos apelantes sostienen que se debió declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, aunque la representación procesal del Ayuntamiento no lo planteó en el escrito de contestación a la demanda, por lo que el hacerlo ahora, en sede de recurso significa ir en contra de sus propios actos. Y es que la Sra. Procuradora representa a las Comunidades de Propietarios, y no a los Presidentes de ellas, que son los que realmente deben acudir a juicio en nombre de las Comunidades, artículo 13 de la Ley 8/99. Como decíamos tal causa de inadmisibilidad fue aducida por la representación procesal del Sr. C, que además añadía que no se habían presentado las certificaciones de los acuerdos adoptados por las Juntas de propietarios de demandar al Ayuntamiento. La Sentencia apelada rechazó la causa de inadmisibilidad sin pronunciarse sobre el último extremo a que hemos aludido.

Consta en autos en las copias de escrituras de poder que los tres Presidentes de las Comunidades de Propietarios otorgaron poder a la Sra. Procuradora. En dos de esas copias se resalta en negrita que especialmente facultaban para actuar ante las Administraciones y Organismos oportunos de las Administraciones y Organismos oportunos, personarse, presentar alegaciones en orden a la corrección y evitación de las posibles molestias causadas por la discoteca situada en la Calle Pagés del Corro, esquina CI I S, en el Edificio R. No contenía esa circunstancia el poder otorgado a la Procuradora por el Presidente de la Comunidad de Propietarios de G 1, 3, y 4. Pero se aporta ahora certificación expedida por el Administrador-Secretario de esta Comunidad que señala que en la reunión de la Junta General Ordinaria del 17 de Diciembre de 2.001 se dio cuenta por el Presidente del recurso presentado y se acordó una cuota extra de 18 Euros. Se acompaña copia de esa reunión y lo en ella decidido. También se incorporan a este recurso de apelación las certificaciones de los Administradores de las otras dos Comunidades de Propietarios y copias de las Actas de las Juntas celebradas para proceder judicialmente en relación con la instalación y apertura de la discoteca. y es que efectivamente nos encontramos ante defectos subsanables, que no pueden provocar la declaración de inadmisibilidad en tanto no se requiera a las partes para que lo subsanen y dejen transcurrir el plazo sin hacerlo. Eso no ha ocurrido aquí, puesto que el juzgador "a quo" desestimó la inadmisibilidad esgrimida, y aunque el defecto continúe por cuanto que debieron ser los Presidentes de las Comunidades los que debieron acudir a juicio, en lugar de hacerlo las Comunidades, no procedería la declaración de inadmisibilidad, sino el requerimiento para la subsanación del defecto, a fin de que fueran los Presidentes de esas Comunidades, representados por la Procuradora, quienes presentaran las demandas y actuaran en juicio. Lo que no ofrece duda alguna es que consta de manera inequívoca la voluntad de esos entes, y también de sus Presidentes, de proceder judicialmente contra la resolución municipal que concede la licencia de instalación de discoteca, y por razones de economía procesal, y teniendo en cuenta que no se dió la oportunidad de subsanar el defecto a la parte, reiteramos, la causa de inadmisibilidad ha de rechazarse.-

TERCERO.- Denuncia la representación del Sr. C en el hecho primero del escrito en que interpone recurso de apelación, apartados I, II, III, y IV irregularidades en el proceso en relación con la pieza de medidas cautelares. Sin embargo, termina aceptando que fueron corregidas por la Sentencia dictada por esta Sala en el rollo de apelación que conoció de esas medidas cautelares. Por lo tanto, no constituyen esas irregularidades motivo de nulidad de la Sentencia ahora apelada. Seguidamente, en el hecho segundo alude a irregularidades de la Sentencia porque falta pie de recurso, porque no se consignan hechos probados, por incongruencia, en cuanto que lo recurrido era licencia de instalación y no de apertura, como reiteradamente señala la resolución apelada, y por falta de motivación. Aceptando que esas irregularidades se han producido son solo eso, irregularidades no invalidantes que ninguna indefensión le han provocado, tampoco le han privado de la oportunidad y del derecho de recurrir la Sentencia, ha conocido perfectamente las razones esgrimidas por el juzgador de instancia para desestimar su pretensión, puesto que hay una lacónica y escueta motivación, y, en fin, ha advertido el error en que se incurre confundiendo los dos tipos de licencia. Es también cierto, como razona el Sr. Letrado del Ayuntamiento apelante, que la Sentencia apelada incurre en error en el Fundamento de Derecho Segundo cuando razona que la resolución municipal se tiene que ajustar al RAMINP, norma que ha dejado de aplicarse en Andalucía desde la aprobación y entrada en vigor del Decreto 297/95, Reglamento de Calificación Ambiental, pero la lectura de la Sentencia, y en especial de los otros dos Fundamentos Jurídicos que siguen al segundo, denotan que es ahí donde se encuentran los verdaderos motivos de la desestimación del recurso.

CUARTO.- Los siguientes motivos que sustentan los recursos de apelación se refieren a la irretroactividad de las normas, a la aplicación de la nueva Ordenanza de Ruidos, y de la declaración de Zona Saturada, o como acertadamente dice, a nuestro juicio, la representación procesal del Ayuntamiento apelante, el problema esencial que se plantea en el caso que nos ocupa es la aplicación de la nueva Ordenanza Municipal de Ruidos.

Se había solicitado licencia para la actividad de discoteca en la C/ P., número 184 de Sevilla el día 15 de Mayo de 2.001. El Ayuntamiento requiere al solicitante para que aporte documentación técnica complementaria de carácter medio ambiental, aportación que se produce el 29 de Agosto siguiente. El 26 de Abril de 2.001 se publica en el BOP la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente en materia de Ruidos y Vibraciones. Los errores y omisiones producidos en su edición dan lugar a una nueva publicación en el BOP de 8 de junio, también de 2.001. Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 17 de julio de 2.001 se aprueba la declaración de zona saturada, y declara zona saturada por acumulación de ruidos la calle P. En el apartado segundo, la Comisión de Gobierno decidió suspender en esta zona durante tres años la concesión de licencias de instalación relativas a actividades consideradas en el expediente causa de saturación, incluyendo discotecas. El 9 de Noviembre de este mismo año se concede la licencia de instalación.

Las razones esgrimidas por el Ayuntamiento para conceder la licencia se encuentran en el informe emitido el 28 de Noviembre de 2.001 por la Sra. Jefe Adjunta de la Sección de -Licencias del Servicio de Protección Ambiental del Área de Medio Ambiente, contestando a las alegaciones realizadas en el expediente número 1197/00 por la representante de la Comunidad de Propietarios de la Avenida R, número 10, y se contraen, esencialmente, a que la licencia se solicitó antes de entrar en vigor la nueva Ordenanza de Ruidos y Vibraciones, que lo fue el 4 de julio debido a la nueva publicación en el BOP de 8 de junio de 2.001, no resultándole, por tanto, de aplicación, como tampoco es de aplicación el Acuerdo de 17 de julio de declaración de zona saturada, que se publicó en el BOP de 9 de Agosto. Consecuentemente, la apertura de la discoteca debe adecuarse a la normativa contenida en la anterior Ordenanza Municipal de Ruidos, el Reglamento de Calidad del Aire y la Ley de Espectáculos Públicos Andaluza 13/99. El Sr. C mantiene que adquirió la licencia por silencio positivo, concretamente desde el 15 de junio de tan repetido año 2.001 por haber transcurrido mas de seis meses desde la solicitud de licencia hasta su concesión, artículo 9.5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

QUINTO.- Sobre el problema planteado por las apelantes nos hemos pronunciado; lo hicimos en la Sentencia recaída en el rollo de apelación número 149/03, y entonces dijimos, en relación con la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente en Materia de Ruidos y Vibraciones publicada en el BOP de 26 de Abril de 2.001, que entró en vigor a los veinte días de su publicación en este BOP, y el que, con posterioridad en el BOP de 8 de junio siguiente se publicara una corrección de errores en nada obsta a aquella entrada en vigor, porque pudo apreciar la Sala que la corrección no fue mas que eso, consistiendo en sustitución de fórmulas que se habían publicado con errores o variación de apartados -de tres artículos- para cambiar las letras que los encabezaban -a), b), por guarismos (1,2,...), y en fin, dar publicidad a una serie de gráficos. Ni una sola norma sustantiva fue siquiera "tocada" por la corrección de errores, y mucho menos la contenida en el artículo 18.c ), conforme a la cual los locales destinados a pubs y bares con música, disco-bares, discotecas, tablaos y bares o salas de ambiente flamenco, salas de fiesta y locales en general destinados a actuaciones y conciertos con música en directo, no podrán ubicarse en edificios de viviendas, ni colindantes con ellas. Todavía añadíamos mas, en orden a la computación de los veinte días para la entrada en vigor, y era que no se trataba de días hábiles, sino naturales, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.1 y 5.1 CC. Nos encontramos, por tanto, que en el momento de la entrada en vigor de la Ordenanza, 16 de Mayo, el apelante- acababa de presentar el día anterior una solicitud de licencia, plagada de deficiencias importantísimas y trascendentales (basta para comprobarlo la simple lectura del informe del 28 de noviembre de 2.001 de la Sra. Jefe Adjunta de la Sección de Licencias a que aludíamos antes), de suerte que es requerido por la Administración para la subsanación, y no lo hace hasta el 29 de Agosto siguiente. Afirmar que la licencia se ha adquirido por silencio positivo el 15 de junio ante la falta de presentación de documentación técnica de carácter medio ambiental tan relevante para la instalación y apertura de una discoteca, es desconocer que el artículo 9 del Reglamento que se invoca deja bien claro que el plazo queda suspendido en tanto no se subsanen las deficiencias.

En Sentencia de 24 de Diciembre de 2.003, dictada en el rollo de apelación número 174/03, y a propósito de si resultaba de aplicación la anterior Ordenanza de Ruidos o la publicada en el BOP de 26 de Abril de 2.001, declaramos que no estamos en un caso de aplicación retroactiva de una normativa posterior o ante una normativa sancionadora o restrictiva de derechos, en tanto que el ámbito en que se desenvuelve es el de las autorizaciones. No se trata de un problema de retroactividad, sino de examinar si la normativa aplicable es la vigente al momento de la solicitud o la del momento de la resolución (9 de noviembre de 2.001, en nuestro caso ). Señalábamos que en el régimen de las licencias, la regla general es que la normativa aplicable es la vigente al tiempo de resolverse, y la excepción, la vigente al tiempo de la solicitud cuando la Administración permanece inactiva de modo injustificado, dando lugar con su tardanza a que entre en vigor el nuevo planeamiento, con lo cual se pone coto a la posible actitud fraudulenta de la Administración que voluntariamente no resuelve o dilata excesiva o injustificadamente la tramitación en espera de que entre en vigor la nueva regulación.Los razonamientos anteriores no pueden sino ser absolutamente perjudiciales para las partes apelantes. El Sr. C no aporta la documentación completa, realmente la que condicionaba de manera absoluta el otorgamiento de la licencia, la que debió acompañar a la solicitud, hasta el 29 de Agosto, y en esa fecha no solo estaba vigente el artículo 18.c) de la Ordenanza, que impedía de todo punto conceder la licencia de instalación, sino además regía, precisamente desde ese mismo día, un Acuerdo de la Comisión de Gobierno adoptado el 17 de julio, y publicado en el BOP de 9 de Agosto, por el que se decidía suspender durante tres años en esa zona, afectando, por tanto, al número 184 de la C/ Pagés del Corro, la concesión de licencias de instalación de discotecas por haber sido declarada zona saturada. La Resolución de 9 de Noviembre de 2.001 es, pues, disconforme con el ordenamiento jurídico, tal como concluyó el juzgador "a quo", y los recursos de apelación han de ser desestimados.

SEXTO.- Desestimada, por una parte, la inadmisión del recurso de apelación planteada por las Comunidades de Propietarios apeladas, y desestimados, también, por otra, los recursos de apelación que interponen los apelantes citados en el encabezamiento, no ha lugar a la imposición de costas de este recurso, artículo 139 de la LJCA.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

FALLAMOS

Rechazando la inadmisión del recurso de apelación planteada por las Comunidades de Propietarios apeladas, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA y por D. JOSÉ LUIS C A contra la Sentencia dictada el 31 de Marzo de 2.003 por el lImo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 5 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario num. 857/01 y 21/02, acumulados, recogido en el Primer Antecedente de Hechos, la cual confirmamos por su adecuación con el ordenamiento jurídico. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes haciéndoles saber que no cabe frente a la misma recurso ordinario, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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