En Barakaldo, a uno de octubre de dos mil siete.

Vistos por D. Antonio Jesús Cubero Gómez, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de la Ciudad y su Partido, los presentes autos del juicio ordinario núm. 373/2006, seguidos a instancia de D. MIGUEL ABADÍN TAÍN, DOÑA JULIA PÉREZ CABRERA, D. JOSÉ CESPEDOSA MOYA, DOÑA VICTORIA GALLARDO CASTRO, D. JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y DOÑA ESPERANZA DÍEZ BURÓN, representados por la Procuradora DOÑA ESPERANZA DÍEZ BURÓN, representados por la Procuradora DOÑA SUSANA CANDUELA ALBA, y asistidos por el Letrado D. ALFONSO C. TERCEÑO RUIZ, contra LAUFRIEND, S.L., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN ULIBARRENA BELLIDO y asistida por el Letrado D. PEDRO LUIS GONZÁLEZ ANERO, y contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN ULIBARRENA BELLIDO y asistida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA MARGOLLES LÓPEZ, sobre obligación de hacer, de acuerdo con los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora indicada de la parte actora se formuló demanda de fecha 7-4-2006 que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, con base en los siguientes hechos: 1) Los actores son propietarios de viviendas de la primera planta del portal de la calle Llano núm. 56 de Baracaldo, colindantes con la actividad de supermercado instalada en un local bajo de dicho edificio perteneciente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A., y cuyo local es propiedad de LAUFRIEND, S.L. 2) El supermercado funcionó desde noviembre de 2004 sin licencia de actividad y de apertura, que no se obtuvo hasta el 4 de mayo de 2005. De dicha actividad se han derivado perjuicios a los vecinos más próximos consistentes en inmisiones acústicas persistentes y muy molestas las 24 horas, inmisiones de olores y gases, de aire caliente y frío provocadas por la evacuación de gases de la sala de máquinas. 3) Los actores se han dirigido en varias ocasiones por las molestias al Ayuntamiento, y se produjeron cambios en el sistema de ventilación proyectado del supermercado. 4) Las inmisiones acústicas derivan del funcionamiento todo el día de la maquinaria del local destinada al acondicionamiento térmico, y por los motores de apoyo para cámaras frigoríficas de los productos almacenados y las distintas labores y actividades propias del establecimiento, dando lugar a la dificultad para conciliar el sueño, alteración del sistema nervioso y pérdida de concentración. Las mediciones de los dormitorios arrojaron valores de 23,5 dB para el del piso 1º dcha-izda, 22,4 para el del 1º dcha-dcha y 29,2 para el del 1º izda-izda, todas ellas expresadas en nivel continuo equivalente y las ventanas cerradas; con las ventanas abiertas se obtuvieron niveles de 42,6, 37,7 y 43,2. Aunque los valores con ventanas cerradas no supera el límite de la ordenanza municipal de Barakaldo de 30 db(A), otros municipios como Bilbao y Getxo sitúan en 25 db(A) los valores máximos permitidos en horario nocturno, dando lugar las mediciones a niveles de ruido bastantes molestos, atendidas las circunstancias frecuentales y los tonos puros. Los informes elaborados por cuenta de la demandada DÏA tienen errores. 5) Las inmisiones de olores y gases radica en que las rejillas de ventilación están situadas a menos de tres metros de las ventanas de las viviendas y balcones de los actores, a menos distancia de la permitida por la normativa y que no es posible en locales superiores a 200 m² de superficie destinada al público. 6) En resumen, se supera la presión sonora máxima establecida y se instalaron de forma inadecuada e ilegal huecos para ventilación de gases y olores. 7) Se han dirigido reclamaciones contra las demandadas, sin resultado positivo. 8) Se aportan documentos.

Tras aducir los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se condene a los demandados: A) A anular, a su costa, la actual solución de ventilación existente en el local del supermercado DÍA sito en los bajos de la calle Llano núm. 56 de Baracaldo, solución correspondiente a una serie de rejillas instaladas en las fachadas del edificio donde se asienta el local, descritas por el perito arquitecto de la parte actora, en su informe pericial, salvo las correspondientes a las tomas de aire. Y se condene a los mismos, a su costa, a su sustitución por la solución descrita por el citado perito en su informe. Solución prevista en las normas legales expuestas y correspondiente a la instalación en el local, de unos conductos receptores del aire viciado o renovar, conduciéndolo hasta su o sus respectiva/s chimenea/s situada/s a 2 metros por encima de la cubierta del tejado. B) A que realicen las adaptaciones técnicas u obras necesarias para que cesen en las viviendas de los actores las inmisiones de ruidos excesivos e ilegales, provenientes de la maquinaria y de las actividades propias del supermercado referido, insonorizando el local comercial en lo que fuera preciso, respecto de las viviendas contiguas de forma eficaz y a su costa, eliminando así los ruidos ilegales transmitidos, tanto por vía aérea como estructural. C) Se impongan las costas a los demandados. Por otrosí interesó que se autorizara judicialmente mediciones en el local por el perito designado por los actores, y suplicó también subsidiariamente, para el caso de que no se estimen las peticiones de condena y se absuelva a una parte de lo solicitado, que no se imponga a la actora las costas correspondientes a la absolución de dicho demandado, que han sido traídos justificadamente al proceso, tanto la propietaria LAUFRIEND, S.L., como la titular de la licencia de apertura y empresa que gestiona el supermercado, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A., que tienen responsabilidades legales en la ejecución y acatamiento de la eventual sentencia.

SEGUNDO.- Por providencia se acordó requerir a la Procuradora de los actores para que acreditara su representación, y una vez conferida por medio de comparecencia apud acta ante el Secretario del Juzgado, por auto fue admitida a trámite la demanda, y se acordó el emplazamiento de los demandados para que la contestaran en legal forma. Ante el resultado negativo de la diligencia respecto a LAUFRIEND, S.L. en el domicilio indicado, se libraron oficios a entidades públicas para su averiguación. La Procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN ULIBARRENA BELLIDO, en nombre y representación de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A., se opuso a la demanda alegando en síntesis lo siguiente: 1) Se está a lo que resulte aprobado, si bien la licencia de apertura del establecimiento supone una presunción de que su actividad es correcta. 2) No es cierto que el supermercado funcionara ilegalmente desde noviembre de 2004 hasta el 4 de mayo de 2005, pues es normal ejercer la actividad durante el período de tramitación de la licencia, contando para ello implícitamente con la autorización municipal, siendo concedida la licencia de obras con fecha 3 de septiembre de 2004. Se niegan las inmisiones indicadas de contrario, y que fueran causa eficiente de los perjuicios que se alegan, por el contrario, las visitas de inspección por los técnicos municipales encontraron correctas las distancias de huecos de ventilación y ventanas. 3) La parte actora no intentó dirimir las diferencias con el Ayuntamiento en la vía administrativa y contenciosa-administrativa, pues los técnicos aceptaron las alegaciones de la demandada, y la discrepancia se limitaba sólo a la salida de aire 1. La solución de construir una chimenea adosada a la fachada para la ventilación fue propuesta por la demandada y desestimada por el Ayuntamiento, como contraria con el PGOU de Barakaldo, y tampoco fue posible la salida a través del hueco del ascensor, al no autorizarse hasta que se instalara, por lo que la demandada modificó la disposición de los aparatos de producción de frío, ventilación y climatización con caudal por rejillas de salida inferior a 1 m³/seg y reduciendo a 200 m² el espacio destinado al público que cada una de las dos fuentes de alimentación debía ventilar, sin que existan olores. 4) Las mediciones de ruido que se acompañan incluyen resultados con ventanas abiertas contrarias al protocolo común y que no deben tomarse en consideración. Se rechazan las objeciones al informe de su perito, si bien los resultados de unas y otras son casi idénticos, todos ellos inferiores a los máximos de la Ordenanza de Barakaldo de 30 dba, acomodado al criterio científico en la materia, además la inmisión acústica que se denuncia es continua, menos nociva que la intermitente. Se adoptaron las medidas de insonorización adecuadas, con máquinas dotadas de soporte antivibratorio y en cuarto insonorizado. 5) El caudal de aire expulsado por la rejilla es sólo de 0,85 m³/seg, sin que existan inmisiones de gases y olores. 6) Las inmisiones acústicas no sobrepasan los límites reglamentarios ni son susceptibles de producir afecciones en la salud, tranquilidad o sosiego de personas normales, sin que se den inmisiones de gases o de olores ni que éstas sean nocivas. 7) No se acredita la recepción de las reclamaciones. 8) Se impugnan documentos.

Tras invocar los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, aduciendo falta de jurisdicción y de competencia del orden jurisdiccional civil, terminó suplicando que se resuelva en el sentido de estimar la excepción de falta de jurisdicción y competencia invocada, y en el hipotético supuesto en que se desestimara dicha excepción total o parcialmente, se dicte sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda y se absuelva de ellas a la demandada. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- La Procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN ULIBARRENA BELLIDO, en nombre y representación de LAUFRIEND, S.L., manifestó por escrito haber tenido conocimiento de la existencia del procedimiento y del resultado negativo de su emplazamiento, por lo que solicitó que se le notificara la demanda, y por providencia se la tuvo por personada y se acordó el emplazamiento a través de su representación procesal. La Procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN ULIBARRENA BELLIDO, en nombre y representación de LAUFRIEND, S.L., presentó escrito en el que se opuso a la demanda, y tras negar con carácter previo los hechos que no se reconocieran y aducir su falta de responsabilidad, alegó en síntesis los siguientes: 1) La demandada es propietaria del local sito en la calle Llano núm. 56 de Barakaldo, arrendado a la DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A. por contrato de 25 de marzo de 2004, sujeto a la condición suspensiva de la obtención por la arrendataria de las licencias de obra y de actividad, con autorización a ésta de las obras de acondicionamiento, configuración y distribución que tuviera por convenientes, pues en ese momento era un local vacío, sin que se firmara un arrendamiento de industria. 2) El supermercado obtuvo las licencias y cuenta con todos los requisitos técnicos exigidos por el Ayuntamiento, y hace suyas las alegaciones de la codemandada. 3) Se recibió burofax, que se contestó con otro para que se pusieran en contacto con la codemandada para aclarar cualquier problema o molestia. 4) Se impugnan documentos. Tras aducir los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando íntegramente los pedimentos de los actores y se absuelva a la demandada con expresa imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Por providencia se tuvo por contestada la demanda y se convocó a la audiencia previa, sin que se produjese acuerdo alguno entre las partes. Abierto el acto, la parte actora ratificó su demanda y la demandada su contestación, no se consideró oportuno apreciar de oficio la falta de jurisdicción por corresponder el conocimiento de los litigios sobre relaciones de vecindad e inmisiones a la jurisdicción civil, oídas las partes se declaró la cuantía del proceso como indeterminada, se fijaron como hechos controvertidos las inmisiones y los perjuicios, y se admitieron las pruebas documentales y periciales presentadas con la demanda y en la audiencia previa, el interrogatorio de los actores Sr. Abadín y Sra. Gallardo, de la demandada DIASA, de testigos y de peritos, oficio al Ayuntamiento para la remisión de documentos y requerimiento a la demandada DIASA para que permitiera la práctica de mediciones nocturnas, no se admitieron documentos presentados por la actora en soporte informático en la audiencia previa, por lo que formuló protesta a efectos de la segunda instancia, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la admisión de pruebas a la parte actora, formulándose protesta, y se señaló día para la reanudación de la audiencia previa, con la finalidad de poder impugnarse el informe pericial complementario de la parte actora una vez practicadas las mediciones y poder proponer nueva prueba a la vista del mismo.

QUINTO.- A petición de la actora y por falta de tiempo para tener el informe, se aplazó la reanudación de la audiencia previa. Aportado el informe sin tiempo material para su estudio por las partes, se señaló de nuevo. En dicho acto se aportó por DIASA un documento y un informe pericial que fue admitido por su carácter complementario, desestimándose el recurso de reposición interpuesto por la actora, que formuló protesta, y se señaló día para el juicio. En dicho acto, se practicaron las pruebas propuestas con el resultado que consta en la grabación y que se da por reproducido, y las partes alegaron lo que tuvieron por conveniente sobre los fundamentos de sus pretensiones y el resultado de las pruebas, tras lo que quedaron los autos conclusos para su resolución.

SEXTO.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por existir otros asuntos de preferente trámite.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que D. MIGUEL ABADÍN TAÍN y DOÑA JULIA PÉREZ CARRERA son propietarios de la vivienda Dcha-Izda de la primera planta del portal de la calle Llano núm. 56 de Baracaldo, D. JOSÉ CESPEDOSA MOYA, DOÑA VICTORIA GALLARDO CASTRO son propietarios de la vivienda Dcha-Dcha de dicha planta, y D. JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y DOÑA ESPERANZA DÍEZ BURÓN son propietarios de la vivienda Izda-Izda de dicha planta, todas ellas colindantes con un local bajo de dicho edificio propiedad de LAUFRIEND, S.L. y arrendado a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A. para la instalación de un supermercado en virtud de contrato de arrendamiento de 25 de marzo de 2004. Según su cláusula séptima, “El Arrendatario queda expresamente facultado, durante el período de vigencia del presente contrato para realizar cuantas obras de acondicionamiento, configuración y distribución (interiores y exteriores) estime convenientes, siempre que éstas no debiliten la naturaleza y resistencia de los materiales empleados en la construcción del local.”

SEGUNDO.- Concedida licencia de obras de 3 de septiembre de 2004, desde noviembre de 2004 funciona el supermercado en el local arrendado, al que se concedió licencia de apertura de fecha 4 de mayo de 2005. Tiene una superficie construida de 459,94 m² y de una superficie útil para el público de 326,98 m², y un sistema de ventilación mediante huecos en las fachadas del edificio con rejillas para tomas y extracciones de aire, con maquinaria de aire acondicionado y compresores frigoríficos de funcionamiento intermitente a lo largo de todo el día.

TERCERO.- Algunos olores a verduras y amoníaco procedentes de las rejillas llegan ocasionalmente a los balcones y las ventanas más próximas.

CUARTO.- El ruido de las viviendas con ventanas cerradas en horario nocturno arroja un resultado en un dormitorio del primero Dcha-Dcha entre 20,04 y 22,04 decibelios, para un dormitorio del primero Izda-Izda entre 26,9 y 29,20 decibelios, para el salón del primero Izda-Izda entre 26,9 y 29,30 decibelios, para un dormitorio del primero Dcha-Izda de 23,50 decibelios y para otro dormitorio del primero Dcha-Izda de 28 decibelios. El ruido tiene forma de zumbido y procede de motores de las máquinas del supermercado, que de vez en cuando se apagan y se encienden.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercitan por los demandantes de forma acumulada acciones reales negatorias de inmisiones con fundamento en los artículos 590 y 1.908 del Código Civil, el Reglamento de 30 de noviembre de 1961 de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, los artículos 11, 15, 16 y 18 de la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones, los artículos 83, 84 y 85 de la Ordenanza Municipal sobre Protección del Medio Ambiente de la Contaminación Atmosférica, los artículos 3.1.1, 3.1.2 y 3.2.2 del Decreto 171/1985 del Gobierno Vasco de 11 de julio, los artículos 18.1 y 18.2 de la Constitución, 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 9.1 y 5 de la LO 1/1982 de 5 de mayo, de protección a la intimidad personal y familiar, el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y 1.098 del Código Civil, por lo que solicita la condena a las demandadas a anular la solución de ventilación existente en el supermercado del local y sustituirla por otra, y a realizar obras de insonorización, con imposición de costas, y subsidiariamente, en caso de absolución, que no se le impongan las costas a la parte actora.

DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A. se opone alegando falta de jurisdicción y de competencia del orden jurisdiccional civil por ser competencia de la Administración y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y subsidiariamente, que las inmisiones sonoras no superan los límites reglamentarios ni los normales, la inexistencia de inmisiones de olores ni de gases, ni perjuicios, y la falta de legitimación de la actora para el ejercicio de la acción del artículo 7 de la LPH, por lo que interesa su absolución con condena en costas a los actores.

LAUFRIEND, S.L. se opone alegando su falta de responsabilidad en las supuestas molestias, por su condición de propietaria del local arrendado con facultades contractuales de la arrendataria de realizar obras, niega la existencia de inmisiones dañosas y la de legitimación de la actora para el ejercicio de la acción del artículo 7 de la LPH, por lo que solicita su absolución con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Conviene con carácter previo aclarar que a la vista del suplico de la demanda, no se está en realidad ejercitando la acción del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues no se interesa la condena a la cesación de la actividad en el local, ni la privación de su uso al propietario o la extinción del contrato de arrendamiento, sino la condena a realizar las obras de corrección de las inmisiones que sean necesarias que dicho precepto no preví, por lo que debe entenderse mencionada esa norma sólo con carácter ilustrativo, y resulta intrascendente la alegada falta de legitimación de la parte actora, pues como dice respecto a una alegación de dicho precepto en la demanda similar a la presente la SAP de Bizkaia, sección 5ª, de 15 de mayo de 2003, “aquí no se pretende ni el cese de la actividad negocial, ni la resolución del contrato y no se está ejercitando la acción del citado precepto, sino la cesación de la perturbación mediante la ejecución de una serie de obras y la indemnización por el daño causado, para conseguir lo cual el ordenamiento jurídico, como más tarde se razonará, prevé diversos mecanismos habiendo optado la parte actora por la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Cº Civil, sin que suponga la mera referencia al art. 7 LPH o a las normas urbanísticas en la materia, más que una argumentación jurídica del deber de no causar daño”.

TERCERO.- Ejercitada pues la acción negatoria de inmisiones con base en los artículos 590 y 1.908 del Código Civil, cabe citar la doctrina jurisprudencial con carácter general al respecto, que comprende la competencia del orden jurisdiccional civil sobre la materia, que se resume en la SAP de Las Palmas, sección 4ª, de 24 de noviembre de 2006, “Conviene precisar, ahondando en los razonamientos de la sentencia apelada que, como dijera el Tribunal Supremo (STS 29-4-2003, núm. 431/2003, rec. 2527/1997), «... un examen atento del problema, a la luz de su evolución histórico-doctrinal, acerca de las inmisiones nocivas, tóxicas, perjudiciales o molestas para el ser humano, producidas en el entorno de su residencia o domicilio, entre las que se hallan, sin duda, las inmisiones sonoras excesivas, que sobrepasan el dintel aceptable para la audición humana y su mantenimiento, dentro de parámetros normales, que respeten la salud y la funcionalidad de los órganos del oído, o la contaminación acústica del medio ambiente en cotas, asimismo perjudiciales, muestra que la orientación, seguida por la sentencia recurrida, responde a los más actuales criterios jurídicos de imputación. Tradicionalmente, fue la doctrina jurídica medieval sobre los “actos de emulación”, construida para paliar el rigor, a ultranza, del principio “neminen laedit qui suo iure utitur”, el medio de reparar daños sobrevenidos, por hechos análogos a los supuestos descritos, que tenían la apariencia formal de un ejercicio legítimo de los derechos, aunque más tarde hubo que superar los inconvenientes de una doctrina, desenvuelta dentro de estrechos límites, por el reconocimiento jurisprudencial del “abuso del derecho”. Junto a la abocetada línea de atribución de la responsabilidad, por conductas ilícitas, a causa de inmisiones abusivas, obviamente, la búsqueda de una fundamentación jurídica, concorde con la reclamación de los daños habidos, tenía que pivotar hacia la responsabilidad por actos propios (artículo 1.902 del Código Civil) o responsabilidad por hechos ajenos, cuando el daño causado a otro por acción culposa o negligente fuera exigible no sólo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder (artículo 1.903 del Código Civil). Y más, específicamente, dentro de los daños producidos por causas atribuibles a un propietario, el artículo 1.908, determina las responsabilidades de éstos, entre otros supuestos, por los prevenidos “ad exemplum”, en los números segundo y cuarto. En especial, y en relación con los ruidos excesivos, a que se contrae el asunto que examinamos, debe destacarse el número primero, cuya explícita referencia a los “humos excesivos”, es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello, en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil (subrayamos en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980 que relaciona este precepto con el artículo 1.908, y formula, por generalización analógica, el “principio de exigencia de un comportamiento correcto con la vecindad”, así como el de una “prohibición general de toda inmisión perjudicial o nociva”. Bajo esta conexa, pero diversa concurrencia normativa, no puede extrañar que la Sala de instancia, mencione el artículo 1.902, como pilar o posible sustento de aplicación. Y en la jurisprudencia hallamos operaciones de subsunción con distinto apoyo normativo (que desde luego, no excluyen necesariamente otros). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1992, que basa su condena sobre la inmisión en la vivienda del actor, de ruidos procedentes de una industria, no reducidos a nivel tolerable, en el artículo; así la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1993, que justifica, por el riesgo creado, la aplicación del artículo 1.908, núm. 2 del Código Civil. Modernamente, a raíz del reconocimiento constitucional de unos derechos fundamentales, con tutela jurídica reforzada, (pues son susceptibles caso de desconocimiento o vulneración, en sede interna, de recurso de amparo y, en virtud del Convenio Europeo de Derechos humanos, del agotamiento de la instancia supranacional que representa el Tribunal Europeo de Derechos humanos) se ha abierto paso con gran empuje, la tendencia doctrinal y jurisprudencial, a considerar estas inmisiones gravemente nocivas, cuando afectan a la persona, en relación con su sede o domicilio, atentados o agravios inconstitucionales a su derecho a la intimidad, perturbado por estas intromisiones. (...)»

Además resulta procedente señalar, como así hiciera la Sentencia de la A.P. de Baleares, Secc. 4ª, S 7-3-2006, núm. 71/2006, rec. 506/2005, que la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente a inmisiones dañosas o molestas en propiedad ajena los vecinos perjudicados por ellas están asistidos de acción civil para instar, ante los tribunales de esta orden jurisdiccional, el cese de la actividad que las ocasiona y el resarcimiento de los daños y perjuicios en su caso producidos, sin que a la aplicación de los mecanismos tutelares civiles por los órganos jurisdiccionales del orden civil sean obstáculo:

1. La regulación administrativa más o menos extensa de la de la actividad que las origina, en consideración a los intereses generales, singularmente urbanísticos y medioambientales, eventualmente afectados por ella, porque hay que distinguir lo relativo a la tutela preventiva de los intereses generales o públicos, de inequívoca naturaleza administrativa, de lo que atañe a la propiedad de intereses privados y a su protección, de incuestionable carácter civil -ss TS 12-12-80 y 16-1-89-.

2. La remisión de las normas civiles de vecindad a disposiciones administrativas, porque la heterointegración de aquellas no sustrae al Derecho Civil las relaciones que disciplinan, ni traslada sin más el conocimiento y la resolución de sus conflictos a la Administración y su jurisdicción revisora.

3. El ejercicio de la actividad emisora con la preceptiva licencia administrativa, porque dado su alcance limitado a las relaciones entre la administración concedente y el sujeto a quien se refiere y su neutralidad con respecto a los derechos privados de terceros, la actividad emprendida y ejercida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los particulares cuyos derechos lleguen a verse lesionados por ella - TS: 18-7-97.

4. El desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativas requeridas para su ejercicio, porque el acatamiento y cumplimiento no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados o afectados puedan ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados (TS. 16-1-89), ni alteran la responsabilidad de quienes las cumplen cuando las medidas reglamentarias se revelan insuficientes para evitar lesivos (TS 12-2-81, 28-5-91, 4-3-92, 24-5-93).

Es decir que la autorización administrativa de la actividad permite estimar de principio acreditado el cumplimiento por la instalación y su emplazamiento de las disposiciones establecidas en interés general para su puesta en funcionamiento; pero en ningún caso alcanza a asegurar el normal desarrollo de la actividad licenciada, ni llega desde luego a legitimar las inmisiones nocivas o molestas que de él puedan derivarse en perjuicio de sus vecinos”.

CUARTO.- No cabe pues apreciar la falta de jurisdicción o de competencia del orden jurisdiccional civil en litigios como el presente de relaciones de vecindad entre particulares, pues como respecto a un procedimiento administrativo abierto ante el Ayuntamiento declaró la antes citada SAP de Bizkaia, sección 5ª, de 15 de mayo de 2003, “Es constante la Jurisprudencia que dictada en esta materia o similar declara no sólo la competencia de la Jurisdicción civil para el conocimiento de denuncias sobre actividades molestas, insalubres o nocivas y sobre la irrelevancia en tales supuestos de la concesión administrativa, (Tribunal Supremo, Sala Primera S. de 30 de mayo de 1997), sino también que la observancia de las normas administrativas no impide que prosperen las acciones civiles de los perjudicados cuando las medidas de insonorización o seguridad no evitan la lesión de los derechos ajenos, (el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias de 9 de febrero 1971, 12 diciembre 1980, 3 diciembre 1987, 16 enero 1989, 24 de mayo de 1993 y 30 mayo 1997).

En definitiva, no siendo lo cuestionado al presente, ni las actuaciones de la Administración, ni las decisiones que ésta pueda adoptar en el expediente administrativo si están o no atemperadas a las normas reglamentarias u ordenanzas, sino un puro conflicto de carácter civil entre particulares, producido en una situación de relación de vecindad, en el que se discute si las inmisiones (ruidos) en propiedad ajena son o no adecuadas a los límites de ejercicio de un derecho, pese a las autorizaciones administrativas sobre la actividad, y, además, si tiene fundamento o no la reclamación de la parte actora, como perjudicada por las molestias y ruidos (durante las horas del sueño, a lo largo de la noche o durante el día), es obvio que ello es cometido de los Tribunales ordinarios civiles al margen de lo que se decida por la Administración municipal, por cuanto que la existencia de normas de Derecho Administrativo dirigidas a la protección del medio ambiente y de los intereses generales de la población, cuya aplicación corresponde a las distintas esferas de la Administración, no excluyen la competencia del orden jurisdiccional civil, cuando se trata de resolver pretensiones de particulares frente a particulares, dirigidas a obtener la reparación del daño y el cese de la actividad ocasionadora de la agresión.

En la delimitación de la competencia entre la jurisdicción común y la contencioso-administrativa hay que distinguir entre la materia que atañe a la propiedad privada y a la protección de los intereses particulares y la que afecta a la tutela de intereses generales o públicos, de indudable naturaleza administrativa, estando en el presente caso ante la tutela judicial de intereses entre particulares.”

QUINTO.- Alegada por LAUFRIEND, S.L. su falta de legitimación pasiva, porque en ningún caso resultará afectada por la resolución que se dicte al ser mera arrendadora del local, y estar facultada la arrendataria para realizar las obras que considere oportunas, dicha entidad debe ser necesariamente absuelta ya que, una vez descartado como se ha razonado el ejercicio de la acción de cesación del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, la legitimación pasiva de la acción ejercitada corresponde exclusivamente a la arrendataria, como causante de las inmisiones y propietaria de las máquinas que las producen, y por ello la SAP de Bizkaia, sección 5ª, de 15 de mayo de 2003 rechaza la excepción de la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la acción contra el arrendador, y declara: “Si esta es la base fáctica en la que se funda la demanda, y en la fundamentación jurídica se hace referencia al art. 1902 del C. Civil por vulneración (acto ilícito desde un punto de vista civil), de las obligaciones administrativas en la materia o las derivadas del régimen de propiedad horizontal, art. 7 LPH, que duda cabe que quien está legitimado pasivamente será los autores de la supuesta perturbación, vulneradora de la obligación y axioma clásico de no causar daño a tercero, y de las derivadas de las relaciones de vecindad, por lo que carece desde esta perspectiva de sentido alguno la llamada al proceso del arrendador, quien lo es del local no del negocio, que en su día, instaló el primer arrendatario adquirido por sucesivos traspasos, por los distintos arrendatarios, hasta los ahora demandados, tal y como se deduce de la declaración en el de ambos en el acto de juicio”.

En este sentido y en un supuesto similar al presente se pronuncia la SAP de Las Palmas, sección 4ª, de 24 de noviembre de 2.006. “En lo que respecta a la legitimación pasiva de los propietarios hemos de rechazar el criterio seguido en la sentencia apelada en cuanto, al no ser los titulares del medio que causa la inmisión ruidosa, de los aparatos frigoríficos ni del negocio al que sirven, por más que sean los propietarios del local donde se ubican, no pueden ser obligados a la realización de conductas que caen fuera de su órbita de actuación al igual que tampoco cabe establecer su responsabilidad por el hecho ajeno al no hallarse en las relaciones previstas en el art. 1.903 del Código Civil. En suma si los propietarios de los locales no son responsables de los ruidos producidos no pueden ser condenados a su “cese inmediato” ni tampoco a que efectúen obras que puedan afectar a elementos que no son de su propiedad: los frigoríficos ni tampoco a efectuar obras en los locales arrendados cuando su necesidad deriva no del inmueble en sí, sino de la propia actividad del arrendatario, único que vendría obligado a acomodar la explotación del negocio que regenta a las normas de la buena vecindad. Cuestión distinta sería el supuesto en que se hubieran ejercitado acciones que afectaran al propio derecho arrendaticio, así por ejemplo, la acción de cesación prevista en el art. 7 in fine de la L.P.H. en cuyo caso la llamada a juicio de los propietarios resultaría indiscutible a esos solos efectos.

En suma, entendemos que los demandados propietarios de los locales en los que la entidad “Quevedo Ramírez S.L.” explota la actividad de supermercado carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones aquí ventiladas”.

SEXTO.- Respecto a las cuestiones fácticas controvertidas, los hechos declarados probados se han acreditado por los documentos presentados e informes periciales, siendo similares las mediciones de IMAE con las de EKO, limitada esta última a dos estancias, con variaciones que pueden justificarse en las oscilaciones del ruido entre uno y otro momento, y la técnica utilizada en una y otra prueba. Si bien es cierto que todas las mediciones son inferiores al límite de 30 decibelios que para los dormitorios establece la Ordenanza de Barakaldo, no cabe desconocer que como afirma la parte actora y dijo el perito de IMAE en el acto del juicio, otras normativas municipales suelen reducir el nivel máximo permitido en horario nocturno para dormitorios a 25 decibelios, como por ejemplo en los casos enjuiciados por las SSAP de Castellón, sección 1ª, de 3 de mayo de 2002 y de Madrid, Sección 19ª, de 18 de marzo de 2005, y que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, la estimación de la demanda procede cuando la normativa reglamentaria se revela insuficiente para evitar inmisiones que excedan de la normal tolerancia propia de las relaciones de vecindad, debiendo tenerse en cuenta que se trata de ruidos nocturnos en dormitorios, con niveles altos, con ruidos molestos consistentes en zumbidos de motores que se apagan y se encienden, como acreditan el interrogatorio de los actores y sus familiares y sus reiteradas denuncias, el del testigo vecino del segundo piso que afirma oír por la noche el ventilador a saltos, y los agentes de la policía local que acudieron al primero Izda-Izda a altas horas de la madrugada y manifestaron percibir el zumbido y el ruido importante, así como lo manifestado por el perito de IMAE en el acto de la vista sobre mediciones con resultados cercanos al límite máximo de la Ordenanza, pero con ruidos especialmente molestos por la existencia de algunos tonos impulsivos y de baja frecuencia propios de la ventilación cuyas apreciaciones han de prevalecer sobre las del perito de EKO por cuanto la oscilación por apagado y encendido acreditada por el interrogatorio de los testigos es reconocida expresamente para los compresores frigoríficos en el Anexo del proyecto del supermercado, documento núm. 27 de la demanda, lo que desmiente la afirmación de las demandadas de que el ruido es menos molesto por ser continuado todo el tiempo, de modo que ha de llegarse a la conclusión de que esos ruidos nocturnos en estancias interiores y de descanso como los dormitorios producen unas molestias relevantes, que dificultan de forma considerable un desarrollo de la actividad cotidiana en la propia vivienda al que toda persona ostenta pleno derecho por exigirlo así su intimidad personal y familiar en un ámbito tan fundamental para el desarrollo de la personalidad como lo es el domicilio familiar. Por todo ello procede estimar la demanda y condenar a la arrendataria demandada a realizar las obras de insonorización necesarias para reducir las inmisiones por debajo de un límite tolerable, que se concretará en el fallo en el máximo de veinticinco decibelios en los dormitorios de la vivienda con las ventanas cerradas y horario nocturno al que hace alusión la actora en su demanda y se refirió el perito de IMAE como el adoptado modernamente por otras normativas municipales, para respetar en debida forma el descanso nocturno de los actores, que es lo que en el hecho cuarto de la demanda se consideró perturbado de forma intolerable.

SÉPTIMO.- En este sentido se pronuncian en supuestos similares al presente las SSAP de Navarra, sección 1ª, de 6 de julio de 2005, y de La Coruña, sección 3ª, de 3 de mayo de 2005. Según esta última: “Las mediciones nocturnas, que son las que más interesan por afectar al reposo de los actores, tomadas en las circunstancias antes expuestas, en tres dependencias del expresado chalet núm. 20, no dejan de ser, pese a todo, significativas. Dentro del límite máximo autorizado para entonces, de 30 decibelios, en la dependencia de la cocina, en la planta baja, se registraron 21 decibelios; en un dormitorio, en la planta primera, 22,9, y en una sala/despacho, en el ático, 29,8, valor, éste, muy próximo al máximo permitido y siendo, en conjunto, pese a no alcanzar ese tope, inadmisibles para lograr un descanso sosegado, máxime si se repara en que su continuidad, al repetirse noche tras noche, dejando fuera, se supone, el fin de semana, determinaría un plus de penosidad, que, en unión de otros ruidos externos, por espaciados que fuesen, alteraría la tranquilidad de los actores, residentes, no se olvide, en una urbanización, incidiendo, a la par, en la estabilidad de su sistema nervioso”.

OCTAVO.- Respecto a las inmisiones de gases y olores, el sistema de rejillas del supermercado infringe el artículo 3.1.2 del Decreto 171/1985 de 11 de junio del Gobierno Vasco, por el que se aprueban las normas técnicas de carácter general de aplicación a las Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, que tras catalogar la actividad de supermercado como molesta exige que la extracción de humos y gases se realice por medio de construcciones o chimeneas que se eleven dos metros como mínimo por encima del tejado del edificio, por lo que las inmisiones de olores que padecen los demandantes son contrarias a la normativa administrativa a la que el artículo 590 del Código Civil se remite, inmisiones que se acreditan por lo manifestado por los actores, los testigos familiares, el vecino del segundo y el informe del perito arquitecto superior, que comprobó que salen olores molestos de la rejilla y que se perciben desde los balcones y las ventanas próximas, lo que no desmiente las comprobaciones de los técnicos municipales anteriores a la concesión de la licencia de apertura, por cuanto se realizaron desde el suelo, y no desde los balcones y ventanas a los que llega. La Ordenanza municipal de acondicionamiento de locales en que la demandada pretende ampararse no entra en contradicción con el Decreto 171/1985, en cuanto su artículo 85 también exige que la evacuación tenga lugar por conducto a cubierta para la ventilación de locales de uso público con superficie destinada al mismo superior a 200 m², como es el caso del supermercado litigioso, sin distinguir entre los volúmenes de aire evacuados, exigencia que como se refleja en el informe pericial se basa en las necesidades propias de la evacuación de aire viciado de un local con capacidad para 99 personas. La demandada fue consciente de este problema cuando se la requiere por el Ayuntamiento de Barakaldo para la adopción de medidas correctoras, y con visado de 30-6-2004 presentó una solución de dos chimeneas por encima del tejado en la fachada que da a la calle Argenta, rechazada por no estar permitidas dando a la vía pública, y otro proyecto adicional de 2-8-2004 para colocar la chimenea junto al ascensor que se pretendía construir por el patio abierto a la fachada, que no llegó a adoptarse.

La solución finalmente aceptada por el Ayuntamiento y visada el 22 de octubre de 2004 de aire acondicionado para las máquinas y dos unidades de climatización para el público, de forma que no supere 1 m³ por segundo, no es aceptable porque parte de una separación ficticia del local en dos por el solo hecho de utilización de dos máquinas en lugar de una, sin que exista ninguna división material de espacios, y como se ha anticipado, vulnera tanto la Ordenanza municipal, cuyo artículo 85 exige en locales como el litigioso la conducción a cubierta con independencia de los m³ extraídos o el número de máquinas utilizadas, como el Decreto 171/1985, por el que siendo según la normativa aplicable a la actividad intolerables las inmisiones de olores y gases causadas por el sistema de huecos y rejillas en la fachada por debajo de los balcones y las ventanas de los demandantes, no teniendo éstos la obligación de soportar los perjuicios inherentes a las dificultades de la demandada para cumplir con la normativa mediante la extracción de los gases por la cubierta, la demanda deberá ser estimada frente a dicha demandada, sin necesidad de entrar en el análisis del posible incumplimiento de las distancias mínimas de los huecos abiertos con los balcones y las ventanas, ni en las concretas alteraciones de la salud de los actores como consecuencia de los gases, pues como se ha razonado toda esta inmisión es intolerable y perjudicial con independencia del grado de perjuicio. Por esta razón, tampoco se necesita analizar la observación del perito arquitecto superior sobre la sospecha de que ni siquiera funcionen simultáneamente las dos máquinas, compresores para el aire acondicionado, por falta de tiempo material para hacer las adaptaciones necesarias desde la solución visada de octubre y la certificación final de obra de noviembre de 2004, y sin que tampoco sea preciso remitirse en el fallo al contenido del informe pericial, pues basta con aludir en la parte dispositiva a las rejillas de extracción de aire que deben anularse y a la solución constructiva exigida por la normativa, siendo intrascendente mientras que la chimenea se eleve a cubierta que pase a través de las fachadas a los patios abiertos que no de a vía pública o a través de la zona del hueco del ascensor que pudiera construirse.

NOVENO.- En cuanto a las costas procesales, según el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas, como así ha ocurrido en el presente juicio respecto a las formuladas por la demandante frente a LAUFRIEND, S.L., y por las formuladas por la demandada DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A. al estimarse la demanda contra ella, sin que en ninguno de los dos casos se aprecien serias dudas de hecho ni de derecho, en especial y respecto a LAUFRIEND, S.L. porque en ningún momento la parte actora podía dudar de que la propiedad de la maquinaria causante de las inmisiones era sólo de la entidad arrendataria, al tratarse de un arrendamiento urbano de uso distinto de vivienda sobre un local que se entregaba vacío y no de un arrendamiento de industria, sin que conste que LAUFRIEND, S.L. se haya negado en algún momento a permitir las obras correctoras en el supermercado que fueran necesarias, por otra parte autorizadas ya por ésta a la arrendataria en el contrato de arrendamiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA SUSANA CANDUELA ALBA en nombre y representación de D. MIGUEL ABADÍN TAÍN, DOÑA JULIA PÉREZ CARRERA, D. JOSÉ CESPEDOSA MOYA, DOÑA VICTORIA GALLARDO CASTRO, D. JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y DOÑA ESPERANZA DÍEZ BURÓN contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A., y desestimando la interpuesta contra LAUFRIEND, S.L.,

PRIMERO.- Condeno a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A. a anular, a su costa, la actual solución de ventilación existente en el local del supermercado DÍA sito en los bajos de la calle Llano núm. 56 de Baracaldo, solución correspondiente a una serie de rejillas instaladas en las fachadas del edificio donde se asienta el local, salvo las correspondientes a las tomas de aire, y a sustituirla por la formación de una chimenea hasta la cubierta que supere en dos metros la altura del tejado.

SEGUNDO.- Condeno a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A. a que realice las adaptaciones técnicas u obras necesarias para que cesen en los dormitorios de las viviendas de los actores las inmisiones de ruidos en horario nocturno y por encima de 25 decibelios con las ventanas cerradas, provenientes de la maquinaria y de las actividades propias del supermercado referido, insonorizando el local comercial en lo que fuera preciso, respecto de las viviendas contiguas, de forma eficaz y a su costa.

TERCERO.- Absuelvo a LAUFRIEND, S.L. de todos los pedimentos formulados contra ella.

CUARTO.- Todo ello se entiende con expresa imposición a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTARIA, S.A. de las costas procesales causadas a los demandantes, y con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas a LAUFRIEND, S.L.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación, que en su caso deberá preparase por escrito manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan ante este Juzgado en el plazo de CINCO días, contados a partir del siguiente al de su notificación, y para su resolución por la Audiencia Provincial de Bizkaia.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos para su debido cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicado ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, en el día de la fecha y hallándose celebrando Audiencia Pública por ante mí. Doy fe.

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