AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
JAÉN
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
Nº DOS DE JAÉN
P.A. 148/2006
ROLLO DE SALA Nº 7/2007

Iltmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
Magistrados:
Dª. Esperanza Pérez Espino
D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de octubre de dos mil siete.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 7/2007 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 148/2006 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jaén por un delito contra el medio ambiente, contra Kléber Moisés Quiroz Oviedo, natural de Manabi (Ecuador), nacido el 09-09-75, hijo de Monge y de Jina, con NIE. nº X-3513188-F, con domicilio en Jaén en C/ Las Palmas nº 1 Bajo-Izq., no costando sus antecedentes penales ni su solvencia, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. García-Escribano Almagro y defendido por el Letrado Sra. López Jiménez y contra Manuel Alcocer Martín, nacido en Alcalá la Real, el día 15/05/38, hijo de Amalio y de Isabel, con domicilio en Plaza Virgen de Fátima nº 1 - 2ºA de Jaén, con D.N.I. nº 25.817.440-D, sin antecedentes penales, de solvencia desconocida, representado por la Procuradora Sra. Calderón Peragón y defendido por el Letrado Sr. Aguilar Burgos.

Como Acusación Particular, Francisco José Álvarez Begara y Carmen Estebe Castro, representados por el Procurador Sr. Méndez Vílchez y defendidos por el Letrado Sr. Sánchez Godoy, parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Aparece probado y así se expresamente declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que el acusado Manuel Alcocer Martín, nacido el 15-05-1938, con DNI nº 25.817.440 y sin antecedentes penales, es propietario de un local de negocio sito en la C/ García Rebull nº 10 de Jaén, que tiene concedida licencia de apertura desde el año 1991, siendo así que desde 1996 y hasta el mes de mayo de 2003, el establecimiento que funcionó bajo distintos nombres comerciales y explotándolo varios arrendatarios, fue denunciado en numerosas ocasiones por D. Francisco José Álvarez Begara, domiciliado en la planta primera inmediatamente superior al negocio, poniendo en conocimiento de las autoridades administrativas competentes la continua emisión de ruidos procedentes de la música y público asistenta al local, que le impedían descansar por la noche y consecuentemente el correcto desarrollo de vida durante el día de la familia, lo que motivó diversas intervenciones de la Patrulla Verde de la Policía Local realizando mediciones del nivel de ruido procedente del Pub en el interior de su domicilio, y las consiguientes resoluciones administrativas ordenando subsanación de deficiencias y adoptando medidas cautelares.

El local permaneció cerrado desde mayo de 2003 a noviembre de 2004, habiéndose producido un cambio de licencia de apertura del local de Dª. Mª Isabel García al acusado y propietario del local Manuel Alcocer Martínez, quien en fecha 11-11-2005 concertó contrato de arrendamiento a favor de el también acusado Kléber Moisés Quiroz, nacido el 9-9-1975 en Manabi (Ecuador), con NIE X-3513188-F, en situación legal en España y sin antecedentes penales, representante de una Comunidad de Bienes formada por él y otra persona, procediéndose a la reapertura del local con el nombre de “Eurolatino”, comenzando de nuevo la emisión de continuos ruidos que motivaron la interposición de denuncias por D. Francisco José Álvarez los días 14 y 28-11, 7, 24 y 31-12-05, dirigidas todas ellas a la Sección de Medioambiente de la Consejería de Urbanismo en las que se ponía de manifiesto la imposibilidad de descanso y desarrollo de una vida normal de su familia por el exceso de ruido.

El día 15-12-05, Manuel Alcocer procedió a ceder a Cléber la licencia de apertura del Pub, personándose la Patrulla Verde de la Policía el 20-1-06 a los efectos de realizar una medición de la emisión de ruido en dicho establecimiento así como en el domicilio del denunciante, para medir el nivel de ruido procedente de aquel, con sonómetro cuya marca, autorización, verificación y calibración no consta, comprobando que el limitador instalado en el local no actuaba o no funcionaba y que el nivel de inmisión de ruido medio en dicho domicilio superaba los límites máximos reglamentariamente permitidos, dictándose a consecuencia de dicho informe la correspondiente resolución de fecha 24-4-06, en la que se acordaba el precinto del equipo de música hasta que el titular de la explotación pusiese limitador de sonido.

A consecuencia del nivel de ruido soportado por D. Francisco José Álvarez Begara y su esposa Dña. Mª del Carmen Estebe Castro, fueron atendidos por el médico especialista del Servicio Andaluz de Salud en fecha 14-2-06 por problemas de insomnio, irritabilidad y excitabilidad que pueden alterar el normal funcionamiento de la persona en sus actividades diarias, precisando ambos tratamiento farmacológico consistente en administración de hipnóticos. En el momento de ser examinados por el Sr. Médico Forense en fecha 13-7-06, tanto el matrimonio como sus tres menores hijos, no presentaban ninguna sintomatología al encontrarse el Pub cerrado desde el mes de mayo del mismo año.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un artículo 327 del C.P. se proceda a la clausura del local situado en la C/ García Rebull nº 10 por tiempo de tres años. En concepto de responsabilidad civil ambos acusados deberán indemnizar con carácter conjunto y solidario a D. Francisco José Álvarez Bergara en la cantidad de 4.000 euros y a Dª. María del Carmen Estebe Castro en la cantidad de 4.000 euros por los perjuicios sufridos a consecuencia de la emisión de ruidos por parte del Pub del que los acusados eran titulares. Devengando dichas cantidades el interés del art. 576 de la L.E.C.

En el acto del juicio el Ministerio Fiscal modificó en el sentido siguiente: Que el acusado Kléber Moisés Quiroz Oviedo no tiene antecedentes y se encuentra en situación legal en España. Que los querellantes fueron vistos por el médico de cabecera el día 14-02-2006.

Los artículos que se relacionan 22-29, 2 y 3 - 41-36-55 de la Tabla I Anexo I y concurrentes del Decreto 326/03 de 25-XI-03 y Orden de 26-07-05 por la que se aprueba el modelo tipo de ordenanza de ruido, art. 18-1, 36-1 y 2, 37 y 75 y Anexo I de la Tabla I de la ordenanza municipal.

Petición de Pena: La misma pena de prisión más multa de 16 meses a seis euros cuota día con 8 meses de responsabilidad subsidiaria e inhabilitación por la hostelería por tres años y un día y las demás a definitivas.

Por su parte la acusación particular en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente (contaminación acústica), previsto y penado en los art. 325.1º y 326.b) del C.P. en relación con el Reglamento de Calidad Ambiental y la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra Ruidos y Vibraciones, siendo responsables en concepto de autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se proceda a imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de cuatro años y un día y multa de veinticinco meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P. e inhabilitación especial para profesión u oficio durante tres años y seis meses, accesoria y costas legales. En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizarán solidariamente a cada uno de los cinco miembros de la familia Álvarez Estebe en una cantidad de 6.000 euros, lo que hace un total de 30.000 euros, cantidad que debería ser incrementada en la forma establecida en el art. 576 de la L.E.C.

En el acto del juicio oral la Acusación Particular modificó en el sentido de solicitar la clausura del local por cinco años. Las demás a definitivas.

TERCERO.- Las respectivas defensas solicitaron la libre absolución para sus patrocinados, elevando, en el acto del juicio oral, a definitivas sus conclusiones provisionales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antes de entrar en la determinación de la existencia o no del delito contra el medio ambiente del art. 325.1 in fine CP en su modalidad de contaminación acústica, mantenido en sus calificaciones definitivas por las partes acusadoras, toda vez que como expondremos en modo alguno concurre el tipo agravado del art. 326.2 que la Acusación Particular pretende, y en su caso, de la autoría del mismo, conviene aclarar a fin de concretar los hechos objeto de enjuiciamiento, como ya resaltó el Ministerio Fiscal en su informe y a la vista de los relatos contenidos en los respectivos escritos de calificación provisional que igualmente se mantienen, que los reflejados en dichos escritos como comprendidos en el período que va desde 1996 al mes de mayo de 2001 y no del año 2003 como aquel alegó se hallan prescritos.

Efectivamente, como resalta la STS de 26-1-07, la prescripción es un instituto de naturaleza material cuya concurrencia debe apreciarse incluso de oficio, por lo que no habría motivo para que la Sala aún no habiendo sido alegada por las partes entrara en su estudio. De este modo es claro que la querella por la que se inició la actuación penal fue presentada el 18-5-06, siendo así que las supuestas inmisiones de ruido, como se relata en sus escritos de calificación, las vienen denunciando de forma desesperada los querellantes ante la Sección de Medio Ambiente de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Jaén con presentación de hasta veinticinco denuncias y con una más que dudosa eficacia e inoperancia para resolver tan grave problema, dicho sea de paso, de los responsables de dicha Administración en la materia. En consecuencia, ya sea a virtud de lo dispuesto en el art. 2.2 CP que confiere, como excepción al principio de irretroactividad de la Ley penal, efecto retroactivo a aquellas leyes penales que favorezcan al reo, como mantiene el Ministerio Fiscal, o con la aplicación de la ley vigente en el momento de su comisión, el plazo de prescripción del delito sería siempre de cinco años, pues por un lado y partiendo de que la pena establecida para el delito enjuiciado es la de seis meses a cuatro años de prisión, el art. 33 CP, en la antigua redacción de su apartado 2 a) establecía como pena grave la de prisión superior a tres años y para ella el art. 131.1 pfo. 4º establecía un plazo de prescripción de cinco años. En la regulación vigente tras la reforma del CP operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1-10-04, que modificó los preceptos examinados, es cierto que el art. 33 de dicho Código, establece en su nº 3 a) que son penas menos graves la prisión de tres meses a cinco años, luego la establecida para el delito enjuiciado se habría de calificar no ya como grave sino como menos grave, pero es así que el art. 131 CP también afectado por dicha reforma, establece en apartado 1 pfo. 4 el mismo plazo de prescripción para dicha pena menos grave, al decir que los delitos prescriben a los cinco años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

En definitiva y por todo lo expuesto, habrá que convenir que la prescripción alcanza a todos aquellos hechos ocurridos con anterioridad al mes de mayo del año 2001.

Sentado lo anterior, habrá no obstante que dilucidar ahora si los únicos acusados en esta causa eran o no los sujetos activos del delito enjuiciado desde mayo de 2001 hasta mayo de 2003, pues a partir de esa fecha y hasta el 11-11-05, está acreditado que el establecimiento generador de ruidos estuvo cerrado al público, y la respuesta ha de ser necesariamente negativa, pues como resulta de las propuestas de resoluciones del Jefe del Negociado de Disciplina Urbanística y Decretos de la Alcaldía f- 53 y stes.- de fecha 13-7-01, 2-11-01 y 13-12-01, así como del Decreto de la Alcaldía de fecha 27-12-02 -fs. 59 y stes.-, entre otra documentación, el titular de la explotación durante ese período del Pub entonces denominado “Atlantis” y a quien se le concedió licencia para la misma era el Grupo Treboluz 2001 SL, representado por el Sr. Criado Jiménez, siendo el Acusado Sr. Alcocer únicamente el propietario y arrendador del local pero sin participación alguna en la mencionada explotación, y sin que por supuesto en dicha época el otro coacusado tuviera nada que ver con el negocio, luego pese a la confusión que se deriva del escrito de calificación provisional de la Acusación Particular, imputando también los hechos entonces ocurridos a los ahora acusados, resulta claro que los hechos únicamente a tener en cuenta para su enjuiciamiento son los ocurridos a partir del 11-11-05 y sobre ellos procede analizar la prueba practicada.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 325-1 CP, en relación con Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

En lo que se refiere al tipo delictivo del artículo 325 del Código Penal y como resalta la sentencia de la Secc. 3ª de esta Audiencia Provincial de 20-3-06, cuya casación fue desestimada por STS de 7-2-07, viene configurado por la concurrencia de una acción típica de carácter positivo, consistente en un hacer de “provocar” o bien “realizar”. La acción positiva de “provocar o realizar” se proyecta, directa o indirectamente sobre una variedad de conductas que se especifican en el texto legal como son, “emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramiento, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos”. Como elemento normativo del tipo, exige que la acción positiva de realizar o provocar una o varias de aquellas conductas concretas, ha de efectuarse “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”, debiéndose significar que la inclusión de este elemento propio de los llamados tipos penales en blanco, ha suscitado una cierta controversia doctrinal sobre el alcance que debe otorgarse a la expresión “Disposiciones de carácter penal”. Por lo demás y como elemento objetivo, el precepto exige también que la conducta típica se lleve a cabo en alguno de los lugares que señala, así como la puesta en peligro grave de la salud de las personas o de la vida animal o vegetal y que no precisa de un daño concreto como veremos.

A todo lo cual debe agregarse el elemento subjetivo que informa la conducta desarrollada por el sujeto activo, cuestión, ésta que se encuentra vinculada a la naturaleza jurídica del injusto (STS 822/1989 de 19 de mayo).

En orden a la naturaleza de este tipo penal y como expone la paradigmática STS 24-2-03, se ha suscitado discusión doctrinal sobre si se trata de un delito de peligro abstracto o de mera actividad o bien se exige un peligro concreto para las personas o la naturaleza, aunque la moderna jurisprudencia es claro que se inclina por la primera de las posturas, como así lo declaran las SSTS 12-12 y 9-10-00 y 25-10-02, pues como resalta esta última, la actual regulación, a diferencia del art. 347 CP 1973, renuncia a incorporar referencia alguna a la producción de un peligro concreto y extiende la punición a todas las actividades de vertido, emisión, etc., que “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”, previendo una agravación de la pena para aquellos supuestos en los que “el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas”. La Ley establece una clara distinción entre aquellos supuestos en los que se estima imprescindible para la ilicitud que el desarrollo de la conducta peligrosa vaya acompañada de la creación de un peligro concreto para el bien jurídico protegido; y aquellos otros en los que basta para la comisión del delito con la realización de la acción peligrosa, y que no requieren la producción de un resultado concreto. En los primeros define con claridad el supuesto de peligro que debe ser creado por la acción (por ejemplo, en el art. 362 CP); mientras que en los segundos se limita a caracterizar el comportamiento potencialmente peligroso “que puedan perjudicar gravemente” (art. 325 CP) ó “que genere riesgo” (art. 364.2 CP; SSTS de 31 de mayo de 2001, 15 de diciembre de 2000 y 4 de octubre de 1999). Además a dicho argumento literal debe añadirse el teleológico: la interpretación acogida redunda indudablemente en una mayor eficacia en la protección del medio ambiente, especialmente en los supuestos de contaminación más graves, en los que resulta difícil, si no imposible, identificar con la certeza que requiere el proceso penal el origen de la contaminación cuando se trata de zonas sometidas a una intensa agresión, pues los delitos de peligro abstracto no exigen para su consumación la producción de un verdadero resultado de peligro como elemento del tipo objetivo, sino únicamente la comprobación del carácter peligroso de la acción, resultando no obstante imprescindible la rigurosa comprobación de que la conducta desarrollada ha resultado adecuada e idónea para poner en peligro el equilibrio de los sistemas naturales (STS de 3 de abril de 1995). En consecuencia, como se trata de un tipo de mera actividad se consuma por la creación del riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones alternativas descritas en el precepto, sin que sea necesario para que tenga lugar su efectiva consumación la producción de un perjuicio determinado y específico, en cuyo caso estaríamos ante un delito de lesión que se castigaría separadamente.

La exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (Sentencia del Tribunal Supremo 105/99 de 27 de enero y 96/02 de 30 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a la que se refiere el artículo 325 del Código Penal, habrá que acudir, como dijeron las citadas sentencias, a la medida en que son puestas en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema.

Los atentados ecológicos se producen, por regla general, por actos u omisiones repetidas, que la doctrina incluye en los denominados delitos de acumulación. Cuando se trata de uno de los supuestos más frecuentes y característicos, como son los vertidos contaminantes del medio ambiente (o la emisión de humos o de ruidos), no suelen producirse por un único vertido sino por la acumulación de varias conductas que, por su repetición acumulativa producen el riesgo grave exigido por el tipo (Sentencia del Tribunal Supremo 833/2002 de 2 de junio de 2003).

De otro lado, en la STS de 14 de febrero de 2001 se afirmó, en el mismo sentido, que el peligro es equivalente a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante prueba... A tal efecto no puede perderse de vista que el Código Penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta.

Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proximidad de las personas o de elementos de consumo (STS 30-6-04).

Por lo que se refiere al bien jurídico protegido en el precepto que comentamos, el artículo 45 CE hace referencia al desarrollo de la persona y al fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente y de ello parece que la figura delictiva debe orientar su protección y fijar su atención prioritaria en la salud de las personas aunque nadie discute que la protección alcanza, de manera directa o indirecta a la fauna, la flora y los espacios naturales.

En concreto, en lo que se refiere a la contaminación acústica, la Sentencia del T.E.D.H., de 9 de diciembre de 1994, en la que se conoció de una demanda contra el Estado Español por molestias causadas por una estación depuradora de aguas y residuos sólidos próxima a la vivienda de la demandante, reconoce que los olores, ruidos y humos contaminantes provocados por dicha estación depuradora vulneraban su derecho al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artículo 8 del Tratado de Roma de 4 de noviembre de 1950, declarando su derecho a ser reembolsada de los perjuicios morales y materiales sufridos.

El Tribunal Constitucional también ha examinado la afectación de derechos constitucionales a consecuencia de la contaminación acústica. Así, en la Sentencia de 119/2001 de 24 de mayo, en la que se conoció la demanda interpuesta por quien se sentía perjudicada por las actividades desarrolladas en una discoteca sita en los bajos de la finca en la que residía, se declara que el derecho fundamental a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva, en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las inferencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del T.E.D.H. en Sentencias de 21 de febrero de 1990; 9 de diciembre de 1994, y 19 de febrero de 1998. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así, lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, así como sobre su conducta social.

Habremos de convenir en definitiva, que cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (artículo 15 CE). Respecto a los derechos del artículo 18 CE, ese ámbito de la vida de las personas ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad de acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima. Teniendo esto presente, podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruidos que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario (Sentencia del Tribunal Supremo 52/2003 de 24 de febrero).

Finalmente y tratándose como decíamos al inicio, de preceptos en blanco que hay que poner en relación con la normativa complementaria que los integran (Comunitaria, Estatal, Autonómica y Local), en cuya aplicación rige el principio de jerarquía normativa, conviene resaltar que el derecho interno de cada Estado está supeditado al Comunitario, conforme al art. 189 del Tratado de Roma y la sentencia del TJCE de 9 de marzo de 1978, así como la normativa autonómica y local también lo está a la estatal (art. 62.2 de la LRJAP y PAC de 1992). En concreto, en el caso que ahora nos ocupa, los citados tipos penales deben integrarse con las siguientes normas:

De Derecho Comunitario, con la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre Evaluación y Gestión del Ruido Ambiental, la que se aplica “al ruido ambiental al que están expuestos los seres humanos”, como en ella se dice, y en la que se define el ruido ambiental como “el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas (...) y por emplazamientos de actividades industriales como los descritos en el Anexo I de la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación”.

De derecho interno (estatal) con la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (BOE núm. 276, de 18-11-03), y más específicamente en sus arts. 1 a 5, 10, 11, 14, 18 y sig. y 27 y sig., que supuso, no sólo la transposición de aquella Directiva Comunitaria a nuestro derecho interno, sino que al propio tiempo responde al mandato constitucional de proteger, no sólo el medio ambiente (art. 45 CE), sino también la salud (art. 43 CE), englobando en su alcance protector la llamada contaminación acústica, que tradicionalmente no había sido objeto de una atención preferente, así como otros derechos fundamentales como a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Ley en la que se define la contaminación acústica como “la presencia en el ambiente de ruidos y vibraciones, cualesquiera que sea el emisor acústico que las origine, que implique molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos en el medio ambiente (...)”.

De derecho autonómico, el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía y fundamentalmente los arts. 22 a 53, así como la tabla I del Anexo I relativos a los límites admisibles de vibraciones y ruidos, límites mínimos de aislamiento acústico, normas de medición y valoración y de prevención acústica, etc.

Por último, en el ámbito de la Administración Local, aquellos preceptos penales se habrían de complementar también para el supuesto de autos, por lo dispuesto en la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Jaén, publicada en el B.O.P. de Jaén de 3 de febrero de 1999. Pero teniendo ésta su origen en modelo tipo de Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra los ruidos y vibraciones, aprobado por Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 3 de septiembre de 1998, que quedó derogada por el anteriormente mencionado Decreto 326/2003, habrá que entender que la misma no es de aplicación, no siéndolo igualmente la nueva Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica, publicada en el B.O.P. el 6-6-06 en base a la nueva Ordenanza Tipo aprobada por Orden de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de 26-7-05, por entrar en vigor en fecha posterior a aquella en que ocurrieron los hechos, por lo que sólo haremos referencia a la normativa contenida en el mencionado Decreto.

TERCERO.- Es autor responsable del referido delito el acusado Kléber Moisés Quiroz Oviedo, al haber ejecutado directa, material y voluntariamente, los hechos que lo integran, -art. 28 CP-, procediendo la absolución del otro acusado Manuel Alcocer Martín, por estimar esta Sala no haber quedado acreditada su participación en los hechos.

Efectivamente, la acusación mantenida para ambos acusados se centra en el tipo agravado del art. 325.1 in fine según calificación del Ministerio Fiscal, por entender que existió grave riesgo de perjuicio para la salud de las personas, y también, como mantiene la acusación particular sin fundamento serio, en la concurrencia del tipo agravado del art. 326 b) por entender que los acusados desobedecieron las órdenes expresas de la Autoridad Administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el art. anterior.

Pues bien, es claro que en el supuesto de autos no concurre el tipo agravado del art. 326 b) CP que en su momento determinó la competencia de este Tribunal y que mantuvo hasta el final la Acusación Particular, eso sí con escasa o nula confianza de éxito, toda vez que no dedicó la más mínima argumentación al respecto en su informe final, claro está porque no existía ninguna prueba sobre la pretendida desobediencia.

Basta leer el relato de hechos probados para poder concluir sin temor a error que en ningún momento ha quedado acreditado que los acusados desobedecieran orden alguna de la Autoridad Administrativa Local competente en la materia de corrección o suspensión de la actividad que desarrollaban continuando con la emisión de ruidos, pues la única resolución existente tras la tramitación del expediente administrativo correspondiente susceptible de desobedecer, fue el Decreto de la Alcaldía de fecha 24-4-06, en la que se ordenaba al acusado Kléber Moisés como titular del establecimiento público denominado “Pub Eurolatino”, sito en la C/ García Rebull nº 10 de Jaén, que procediese a instalar en el plazo de un mes un limitador-controlador homologado o bien se limitara al existente por técnico competente acreditado en la materia, con apercibimiento de que caso contrario, se le impondría una multa de 300 euros, acordando entre tanto como medida cautelar el precintaje del equipo de reproducción musical, siendo así que por esas mismas fechas cesó definitivamente en su actividad como titular del establecimiento, como resulta no sólo de la declaración de los acusados en el plenario, sino también de la de los propios denunciantes y de la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre aquellos mediante documento de fecha 27-4-06 -f. 119 y stes.- así como del Decreto de la Alcaldía de 29-5-06 -f. 146 y 147- en la que en base al escrito presentado por el Sr. Alcocer el 18-5-06 en el que se ponía en conocimiento la resolución del contrato de arrendamiento y el cese indefinido de dicha actividad -lo cual fue corroborado por informe de la Policía Local-, y que fue considerado como recurso de reposición potestativo a la anterior resolución citada, se estima el mismo, en el sentido de levantar y dejar sin efecto la medida cautelar impuesta y la prohibición de ejercicio de la actividad de Pub en el local citado hasta tanto se procediera a la corrección de las deficiencias antes indicadas. No concurre pues el tipo agravado pretendido, otra cosa es que pudiera haber concurrido en otros explotadores del negocio en etapas anteriores respecto del mismo local pero tales hecho reiteramos, no son los aquí enjuiciados.

Conviene abordar a continuación la autoría del acusado Manuel Alcocer Martín que ambas acusaciones mantienen. Al respecto y aún cuando como declara la STS de 27-4-07, que “el delito no es de los llamados de propia mano, es decir, de los que excluyen la posibilidad de coautoría y de autoría mediata, siendo lo decisivo de la imputación típica no el movimiento corporal del operador de los aparatos, sino la infracción de los deberes legales y reglamentarios que incumben al titular de una organización respecto de los bienes ajenos que puedan ser lesionados, pudiendo el autor en definitiva valerse de otros para el cumplimiento o para el incumplimiento de sus deberes, y pese a establecer el art. 55 del citado Decreto, que las personas responsables del cumplimiento de las normas de calidad y de prevención acústica y en consecuencia de las infracciones que de dichas normas se pudieran cometer, son tanto los titulares de las licencias o autorizaciones de la actividad causante de la infracción, como los explotadores o realizadores de la actividad, no lo es menos que el Sr. Alcocer figuró escasamente un mes como titular de la licencia de actividad a efectos meramente formales, en tanto en cuanto se tramitaba la cesión de la licencia al Sr. Quiroz, y tampoco se puede mantener por más que ambos acusados hayan tratado de trasladar su responsabilidad al contrario, que el Sr. Alcocer cometiera ninguna infracción del Decreto aplicable al caso, como para entender que tenía como se ha pretendido el dominio compartido del hecho típico, porque es claro que en ningún momento participó en la explotación limitándose a alquilar el local y tampoco se ha acreditado que infringiese norma alguna del reglamento en orden a la puesta en funcionamiento del mismo para la actividad de Pub, como se hacía constar en los contratos que suscribía, pues como veremos obtuvo la correspondiente licencia previa presentación de los correspondientes estudios y certificaciones exigidos conforme a lo establecido en el art. 22, 28, 29 y demás concordantes del citado Reglamento.

Así pues, habrá que convenir que aunque la actividad del Pub comenzara a funcionar el 11-11-05, fecha del contrato de arrendamiento, explotándola Kléber Moisés a través de una Comunidad de Bienes constituida con otra persona que no ha sido traída a esta causa y la cesión de la licencia del Sr. Alcocer al Sr. Quiroz se hiciese efectiva el 15-12-05 -f. 111-, fecha en la que ya se habían producido tres denuncias -14 y 27-11 y 7-12-07- por las molestias provocadas por el ruido excesivo, lo cierto es que resulta de toda lógica concluir que, si se concedió en dicha fecha, se comenzara a tramitar mucho antes, sin que la tardanza en la tramitación pueda servir para mantener una imputación a efectos penales a persona que nunca formó parte de la organización de la explotación referida como destacaba la STS de 27-4-07 antes citada, por más que a los efectos del art. 41-5 del Reglamento y con tal motivo, apareciese como responsable del correcto funcionamiento del equipo limitador-controlador.

Por otro lado, consta en las actuaciones -f. 112-, que por Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 7-7-05, se acuerda conceder a Manuel Alcocer la Licencia de Apertura para el establecimiento, al haber sido adaptado a la normativa vigente para el desarrollo de la actividad de Pub con carácter permanente condicionada al cumplimiento del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía D 326/2003, de 25-11, en cuanto a los límites de nivel sonoro que en caso de superarlos se procederá a adoptar la correspondiente medida provisional. En los antecedentes de hecho 2º, 3º y 4º de dicha resolución, se hace constar que se presenta por el interesado Estudio Acústico y Certificación de cumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica de conformidad con el Reglamento de 25-11-03, que consta en el expediente un informe sobre el limitador controlador, conforme a lo establecido en el art. 41.7 del Rgto. y que ha sido emitido informe favorable haciendo constar que el Certificado Acústico presentado cumple con lo establecido en el Decreto.

Tales extremos, se ponen de manifiesto de nuevo en el Decreto de la Alcaldía de 24-4-06, en cuyo punto 4º de su parte dispositiva, se hace constar que en el expediente nº 269/04, del Área de Arquitectura de la Gerencia Municipal de Urbanismo, se ha comprobado que en el mismo se aportó por el interesado Sr. Alcocer un Informe Técnico de valoración de Ruidos de 15-4-04, realizado por el Ingeniero Técnico Industrial Sr. Abad Carrasco, visado el día 19-4-04 por el correspondiente colegio profesional; igualmente consta otro informe Técnico emitido por el Técnico de sonido D. Guillermo Muñoz Fernández respecto de la comprobación y verificación de que el limitador de presión Marca Sicel modelo CAP-21 no excede de 90 dBA, funcionando en forma correcta. Por otra parte, se hace constar que se aportó el preceptivo Estudio Acústico de Actividad, realizado en el mes de septiembre de 2004 por el Arquitecto Técnico Sr. Peláez y visado por el Colegio Profesional de 9-9-04, que remitido a la Sección de Medio Ambiente para efectuar las comprobaciones in situ en base al art. 4.1 c del Reglamento, fue informado por el Ingeniero Técnico Municipal desfavorablemente el 14-10-04, exigiendo la adopción de una serie de medidas correctoras, siendo éste el informe al que en el acto del Juicio se refirió el Sr. Duro Cobo y al que según manifestó se limitó su actuación, sin saber que ocurrió después, pero es lo cierto que el propio Decreto de Alcaldía sigue relatando, que las medidas informadas fueron adoptadas y presentado por el interesado el Certificado de cumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica (N.E.E.), elaborado por el Sr. Peláez y visado de nuevo por el Colegio, en el que se hacía constar que la actividad del Pub ensayada y evaluada cumplía con la normativa del Reglamento tantas veces aludido, siendo así que tal documento técnico fue informado favorablemente el 14-6-05, esta vez sí, por el Ingeniero Técnico Municipal de la Sección de Medio Ambiente, razón por la cual se concedió la licencia de reapertura a la que antes hicimos referencia.

En consecuencia, por más que por la defensa del Sr. Quiroz se insistiera con los interrogatorios efectuados en el plenario en demostrar que el posible exceso de ruido y contaminación acústica sufrida por los querellantes provenían de la falta de aislamiento del local y no de la manipulación del volumen del equipo de sonido, declarando tanto el Sr. Álvarez y la Sra. Estebe en tal sentido e incluso el agente de la Policía Local nº 2.016, es lo cierto que como se deriva de la documental expuesta el Sr. Alcocer realizó todos los trámites preceptivos, adjuntando los estudios y certificados emitidos por técnicos que acreditaban lo contrario y de ese modo fueron informados favorablemente para la concesión de la licencia de reapertura correspondiente por la Autoridad Administrativa competente, sin que sea lícito que aún cumpliendo dicho acusado con lo que la normativa le exigía para la obtención de la licencia, se pretenda hacer responsable al mismo porque alguno de dichos informes técnicos fuese insuficiente como el obrante a los fs. 215 y stes. de Peláez Consultores Acústicos emitido en marzo de 2005, en el que se concluye que tras las evaluaciones realizadas, los niveles sonoros emitidos por el Equipo de música, caja de ventilación..., no producen contaminación acústica “en la vía pública” sin hacer referencia alguna a las viviendas del edificio en el que se encontraba el local, pues en todo caso la responsabilidad sería del emisor del informe tras el ensayo y del técnico de la Administración que lo informa favorablemente, encontrándonos quizás ante otro tipo de infracción, pero no puede por tal motivo atribuirse responsabilidad al aquí acusado por el delito por el que es enjuiciado.

Tampoco finalmente, el que como informaron los Policías Locales en el informe emitido tras la medición efectuada el 20-1-06, -f. 63 y 196 y stes.-, y así lo ratificaron en el acto del juicio e igualmente resulta del inventario adjunto al contrato de arrendamiento suscrito con el otro coacusado, -f. 106- constara cambiada sin haberlo comunicado a la inspección conforme dispone el art. 41.8 Rgto., la mesa mezcladora, colocando otra de la marca Talent J.B. Sistems y dos reproductores de CDs, que no desde luego el limitador de presión como también se informaba, pues como aclaró testigo Sr. Cabrera no es que Sicel y CAB 21 sean aparatos distintos, sino que uno es la marca del fabricante y el otro es el modelo, además el único homologado, constituye infracción relevante en el sentido que de la misma se derivaran como consecuencias las emisiones prohibidas denunciadas, porque como veremos en todo caso éstas venían provocadas por el no funcionamiento del limitador instalado.

Procede pues por todo lo expuesto como dijimos la libre absolución del acusado Manuel Alcocer Martín.

CUARTO.- En lo que se refiere a la conducta del acusado Kléber Moisés Quiroz Oviedo, basa su dirección letrada la petición absolutoria en la falta de concurrencia del elemento normativo del tipo por no haber quedado acreditado que el mismo en el tiempo que explotaba el Pub, provocara o emitiera ruido o vibraciones contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del Medio Ambiente, ni tampoco el objetivo de que en todo caso dichas emisiones provocasen riesgo grave para la salud de las personas como se le imputa. Pero lo cierto es que esta Sala entiende que de la practicada en el plenario existe suficiente prueba de cargo para entender acreditada la concurrencia de ambos elementos.

En lo que se refiere al primer elemento discutido y por lo que aquí interesa, el art. 22.1 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, establece, que en el interior de los recintos de una edificación, el nivel acústico de evaluación, en adelante NAE, expresado en dBA, valorado por su nivel de inmisión sonora, utilizando como índice de valoración el nivel continuo equivalente, L_Aeq, con las correcciones a que haya lugar, y medido con ventanas y puertas cerradas, no deberá sobrepasar, como consecuencia de la actividad, instalación o actuación ruidosa externa al recinto, en función de la zonificación, tipo de local y horario, a excepción de los ruidos procedentes del ambiente exterior, los valores indicados en la Tabla 1 del Anexo I del presente Reglamento, esto es, 35 dBA durante el día y 30 dBA durante la noche desde las 23 a las 7 horas. Por su parte el art. 29 de dicho Reglamento en sus nº 2 y 3 establece que en establecimientos de espectáculos públicos y de actividades recreativas, no se permitirá alcanzar en el interior de las zonas destinadas al público, niveles de presión sonora superiores a 90 dBA, salvo que en los accesos a dichos espacios se dé adecuada publicidad a la siguiente advertencia: “Los niveles sonoros producidos en esta actividad, pueden producir lesiones permanentes en la función auditiva”. La advertencia será perfectamente visible, tanto por su dimensión como por su iluminación. En aquellos locales susceptibles de transmitir energía sonora vía estructural, ubicados en edificios de viviendas o colindantes con éstas, se deberá disponer de un aislamiento a ruidos de impacto tal que, medido y valorado, esté de acuerdo a lo definido en el apartado 2.1 del Anexo III.2 de este Reglamento y el nivel sonoro existente debido a la máquina de impactos, corregido el ruido de fondo en las piezas habitables de las viviendas adyacentes, no supere el valor de 35 dBA.

Finalmente Art. 41 establece, que en aquellos locales descritos en el art. 29 de este Reglamento, donde se disponga de equipo de reproducción musical o audiovisuales en los que los niveles de emisión sonora pudieran de alguna forma ser manipulados directa o indirectamente, se instalará un equipo limitador-controlador que permita asegurar, de forma permanente, que bajo ninguna circunstancia las emisiones del equipo musical superen los límites admisibles de nivel sonoro en el interior de las edificaciones adyacentes, así como que cumplen los niveles de emisión al exterior exigidos en este Reglamento, debiendo dichos limitadores-controladores intervenir en la totalidad de la cadena de sonido, de forma espectral, al objeto de poder utilizar al máximo el nivel sonoro emisor que el aislamiento acústico del local le permita y disponer de los dispositivos necesarios que les permita hacerlos operativos, para lo cual deberán disponer al menos, de sistema de calibración interno que permita detectar posibles manipulaciones del equipo de emisión sonora, registro sonográfico o de almacenamiento de los niveles sonoros habidos en el local emisor, mecanismos de protección, mediante llaves electrónicas o claves de acceso que impidan posibles manipulaciones posteriores, almacenamiento de los registros sonográficos, así como de las calibraciones periódicas y del sistema de precintado, a través de soporte físico estable, etc., estableciendo en su nº 5 dicho precepto, que el titular de la actividad será el responsable del correcto funcionamiento del equipo limitador-controlador, para lo cual mantendrá un servicio de mantenimiento permanente que le permita en caso de avería de este equipo la reparación o sustitución en un plazo no superior a una semana desde la aparición de la avería, estableciendo finalmente su nº 6 que el ajuste del limitador-controlador acústico, establecerá el nivel máximo musical que puede admitirse en la actividad con el fin de no sobrepasar los valores límite máximos permitidos por este Reglamento, tanto para el NEE como para el NAE.

Pues bien, atendiendo a lo exigido en dichos preceptos no cabe duda de que el acusado infringía tales normas en cuanto que como declaran los agentes de la Patrulla Verde de la Policía Local con carné profesional nº 2.142, 2.016 y 1.933, con contundencia en el plenario, reproduciendo el informe elaborado obrante al f. 196 y stes., en la inspección realizada el 20-1-06, pudieron comprobar como el limitador-controlador no funcionaba o no actuaba, se subía el volumen y no se paraba, lo pusieron a 90 dBA ajustándolo con el sonómetro, que es el máximo permitido en un local que no contenga la advertencia a la que antes hemos hecho referencia y era menos de medio volumen, de modo que si hubieran seguido los altavoces hubieran reventado, llegando a concretar que aunque no lo pueden asegurar, tal situación se produce normalmente por encontrarse “puenteado” el limitador, igualmente de la declaración del Sr. Cabrera que ratificó la factura aportada con el escrito de defensa del Sr. Alcocer, se deriva que inspeccionó el limitador y el mismo estaba estropeado.

En orden a la discusión planteada entre las defensas de si dicho limitador no funcionaba con anterioridad o fue manipulado o se estropeó cuando Kléber comenzó la explotación, no se puede dejar de tener en cuenta que de la documental antes analizada, resulta que para la solicitud de reapertura se presentó informe Técnico emitido por el Técnico de sonido D. Guillermo Muñoz Fernández respecto de la comprobación y verificación de que limitador de presión Marca Sicel modelo CAP-21 no excedía de 90 dBA, funcionando en forma correcta y en todo caso el propio Sr. Kléber manifestó en el acto del juicio que el limitador funcionaba hasta después de entregar el local, siendo incierto la excusa presentada por el mismo, de que la policía local le dijo que todo el equipo de música no valía porque era antiguo y databa de 1996 como negaron los agentes, de modo que habrá que concluir en definitiva que el tan citado limitador o se estropeó y no cumplió con la obligación de que un técnico lo reparara en el plazo de una semana prescrito o fue manipulado durante la explotación por aquel del local.

Pues bien, a dicha infracción habrá que unir como resulta de la testifical de los agentes de Policía Local referidos y del Ingeniero Técnico Municipal, Sr. Duro Cobo, que según el informe emitido por unos y otro, este último de fecha 21-2-06, que en la única medición efectuada el 20-1-06, el nivel de emisión en la vivienda de los querellantes situada justamente encima del local, superaba los límites máximos sin lugar a dudas por sobrepasar claramente los 30 dBA. Amén no se olvide de que ese mismo día por los agentes se levantó acta de infracción por tener una de las dobles puertas abiertas, trascendiendo el sonido a la vía pública.

Pues bien, mantiene la defensa que ésta es la única prueba de cargo objetiva de emisión no permitida de ruido, sin que al efecto se puedan considerar para determinar la reiteración de la conducta para apreciar el peligro grave que exige el tipo las simples denuncias de los querellantes o vecinos, no constando que se hubiese realizado ninguna otra medición; y mantiene además que dicha prueba objetiva no puede ser tenida en cuenta a tenor de lo dispuesto en el Art. 33.4 del Rgto., que establece que los sonómetros y calibradores sonoros se someterán anualmente a verificación periódica conforme a la Orden de 16 de diciembre de 1998, por la que se regula el control metrológico del Estado sobre los instrumentos destinados a medir niveles de sonido audible... debiendo la entidad que realice dicha verificación emitir un certificado de acreditación de la misma de acuerdo con la Orden citada, y es así que ni en el informe de la policía local ni en el del Ingeniero Técnico consta adjuntada dicha certificación de verificación y validez.

Pero respecto de tales extremos, hemos de hacer dos tipos de puntualizaciones: en primer lugar y en lo que se refiere a la fuerza probatoria de las denuncias y declaraciones de los querellantes y vecinos, como destaca la STS de 19 octubre 2006 en un supuesto parecido en el que tampoco constaba el certificado de calibración de los sonómetros, que “Conviene recordar que el proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento, por encima de reduccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de prueba, desdeñando todas las demás. En los casos en que el derecho penal complementa la redacción de los delitos, integrándolos con referencias genéricas a disposiciones de carácter administrativo, su contenido -refiriéndose a las mediciones de los sonómetros- tiene un valor evidente para conformar el tipo, pero no agota ineludiblemente las fuentes y medios probatorios y la posibilidad de llegar a la determinación de la existencia del delito por otros cauces”. Y aclara dicha sentencia en comparación con delitos similares, que, “en el caso de los delitos contra la seguridad del tráfico, si no consta la autorización, verificación y calibración de los alcoholímetros, no existe el menor inconveniente para condenar, valiéndose de otros elementos probatorios como el olor a alcohol, la deambulación insegura, la voz pastosa y la descoordinación en la expresión. Estos datos, de simple observación externa, han llevado a muchos Jueces y Tribunales a condenar sin obstáculo alguno”.

“En los delitos medioambientales es cierto que las mediciones tienen un papel más relevante pero no son la única fuente probatoria. Por lo general, los análisis se realizan sobre muestras de sustancias sólidas, líquidas o gaseosas. En el caso de los ruidos no es posible el análisis de laboratorio sino su medición por los sonómetros. Las medidas de ruido tienen unos parámetros que se expresan en decibelios A y B y que sirven para determinar, cuando el ruido supera unas barreras marcadas para el funcionamiento de los emisores de toda clase de ruidos, automóviles, aviones, industrias, etc.”. Y termina por concluir dicha sentencia, con cita de otra del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (Sección 3ª) de 16 de noviembre de 2004, núm. 2004/68, Caso Moreno Gómez contra España, 28 de junio de 1986, “que en esta clase de asuntos no se puede descartar, de forma tajante, las pruebas indiciarias, sobre todo, cuando, en un caso como el presente, nos encontramos, no ante un solo indicio sino ante una acumulación reiterada de tantos indicios que resultaría temerario prescindir de ellos refugiándose en un dato negativo y evasivo que se limita a desvalorizar los aparatos medidores del ruido..., siendo necesario conjugar los datos científicos con los elementos reales o irrebatibles que surgen de la propia existencia del ruido como elemento perennemente presente a lo largo de este interminable conflicto. Su afectación a la salud humana y su intensidad no sólo se podrá extraer de unos aparatos que el Ayuntamiento denunciado, de forma reiterada parece que los empleaba a sabiendas, conscientes de su falta de homologación, sino del conjunto de referencias que figuran en el relato de hechos probados. Constituyen soportes válidos para establecer, sobre ellos, una valoración sobre la contaminación acústica que nos lleve a conclusiones diferentes a las extraídas por el Tribunal sentenciador”.

Pues bien, en el supuesto de autos no se puede dejar de reconocer fuerza probatoria a las declaraciones de los denunciantes, pues pese a no poder concretar con ellas en cuantos decibelios podía exceder el ruido que los mismos sufrían en su domicilio, es lo cierto que las frases con que los mismos se expresan en el plenario son altamente significativas en cuanto que el ruido que soportaban sobrepasaba los umbrales máximos permitidos por la normativa aplicable, baste citar las expresiones del Sr. Álvarez, como “los ruidos de la noche les provocaban trastornos, es como si estuvieran en el Pub, sobretodo después de las 12 de la noche, no podían dormir” añadiendo que en alguna ocasión bajó a hablar con el arrendatario o la encargada para que bajara la música y a veces el Pub cerraba después de las 3 de la madrugada en que debían de hacerlo, continuando la música hasta las 5 h., manifestando la Sra. Estebe en el mismo sentido que “es como si ellos pusieran la música en la casa y todo retumbaba” o que cuando bajaban a hablar les decían que ponían el limitador y ese día se oía poco, pero luego subía la música, siendo muchas noches las que se escuchaba la música después de la hora de cierre.

Por su parte el Sr. García García, que interpuso también denuncia por el ruido como presidente de la Comunidad de Propietarios, llegó a manifestar que algunos vecinos estaban dispuestos incluso a vender el piso por los ruidos.

En segundo lugar y en lo que se refiere a la falta de certificado del sonómetro con el que se realizó la única medición, la defensa no solicitó en su escrito de defensa ni en ningún momento anterior al juicio que se aportara la correspondiente certificación, ni impugnó en dicho trámite el resultado de la medición efectuada, sino que se limitó en el plenario a interrogar a los agentes actuantes al respecto, los cuales respondieron que pese a no constar el certificado, el aparato estaba calibrado y que sólo lo utilizan cuando pasa las revisiones, dando a continuación incluso por reproducida la prueba documental obrante en autos y sólo impugnando el informe realizado de forma extemporánea por la carencia de tal certificación en el trámite del informe final, pero sin existir efectiva constancia de que el meritado certificado estuviera caducado. Pues bien, en supuestos similares y en referencia a problemas del tipo que examinamos que en su momento se pudieran producir con los etilómetros a los que la Letrada hizo referencia, las Audiencias Provinciales -por todas, SS AP de Navarra de 31-7-99 ó AP de Córdoba de 15-3-01- se pronunciaron en el sentido de otorgar validez a dicha prueba, al entender que la acreditación de que tales instrumentos carecían de fiabilidad correspondía evidentemente a la parte contraria, sin que ello suponga trastocar las reglas de distribución de la carga probatoria.

También reiterada doctrina del TS (SS. 27-11-93, 1-3-94 y 11-11-96), ha mantenido con carácter general, que es la parte que impugna la fiabilidad del método pericial en las diligencias oficiales, a la que incumbe acreditar los déficit que impidan su valoración. Por otro lado, la STC de 14 de oct. de 2002 analiza un caso similar de caducidad de la calibración del etilómetro, no reconociendo trascendencia constitucional a la cuestión, razonando que el cuestionamiento de la fiabilidad de las pruebas de alcoholemia sólo impide que se incorpore su resultado directamente con la lectura del atestado en el que constan como documento anexo, pero no a través de las declaraciones vertidas en el juicio oral por los agentes que hayan realizado la prueba (SSTC 145/1985, de 28 de noviembre, F. 4 EDJ 1985/122; 145/1987, de 23 de septiembre, F. 2).

En consecuencia, a la luz de dicha doctrina habrá que conceder validez a la medición efectuada por la ratificación de los agentes en el acto del juicio sin que de contrario se haya acreditado deficiencia alguna del aparato, y ésta junto con las manifestaciones antes analizadas de los denunciantes, que no se olvide se vieron ante los padecimientos continuos que sufrían por el ruido, obligados a interponer hasta cinco denuncias en menos de dos meses, desde el 14 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2005, siendo así que tal situación continuó hasta al menos el 20-1-06, en que se practicó la medición, nos permite inferir la natural conclusión de que por su repetición acumulativa durante como mínimo esos dos meses y medio de emisiones de ruido superiores a lo permitido y de una intensidad significativa era clara la existencia de un riesgo o peligro que merece la calificación de grave, para la salud de los querellantes exigidos por el tipo, como resaltaban las SSTS de 2-6-03 ó de 30-6-04, antes citadas; es más dicha actividad ilícita que claramente causaba perturbación importante en la calidad de vida de los denunciantes debió prolongarse aún más, pues por un lado, éstos se vieron obligados a acudir al médico de cabecera el 14-2-06 -fs. 72 y 73-, siendo así que éste hubo de prescribirles un tratamiento consistente en hipnóticos para poder conciliar el sueño, el cual hubieron de mantener hasta el mes de mayo, como la propia doctora ratificó en el plenario; y siendo así que como manifestó la Sra. Médico Forense, tras relatar que según la guía de la OMS de abril de 1999, el ruido prolongado afecta con carácter general provocando cansancio, desánimo, alteraciones de sueño, irritabilidad, aumento de tensión, dolores de cabeza, etc., cuando ella los reconoció en el mes de julio -fs. 607 y stes.- no padecían trastorno alguno, pero que ello era perfectamente compatible con los síntomas apreciados con anterioridad por la Sra. médico del SAS, pues si había cesado el ruido desde el mes de abril, su salud mejora, y todo hacía pensar que el estrés que padecían les había provocado las alteraciones que aquella hacía constar. Por otro lado dicha concreción en la continuación de la emisión de ruidos, viene corroborada no sólo porque como manifiestan los denunciantes fue en mayo cuando, por cesar, pudieron dejar de tomar la medicación, sino por el reconocimiento del propio acusado Sr. Quirós, que pese a que en el plenario dijo que cesó en su actividad el día de la medición, en su declaración en instrucción obrante a los fs. 813 y stes., manifestó que estuvo explotando el local cinco meses y medio desde que el 11-11-05 arrendó el local de negocio; es más consta en las actuaciones -f. 148- Decreto de la Alcaldía de 29-5-06, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 3-3-06 por el Sr. Quiròs contra la resolución de fecha 1-2-06, en la que le denegaba la ampliación de horario de cierre solicitado por la tramitación del expediente por ruidos molestos, alegando en dicho recurso la inexistencia de ruidos.

Por todo ello habremos de concluir en definitiva que existió una exposición continuada o prolongada a unos niveles intensos de ruido, que necesariamente supuso un grave peligro potencial para la salud de las personas, y ello aunque, como mantiene la Defensa, del informe médico obrante en autos no se evidenciaran unas lesiones determinadas, pues en todo caso al encontrarnos ante un tipo de peligro abstracto lo único exigible es un comportamiento potencialmente peligroso y caso de concretarse algún resultado, como dijimos más arriba, hubiera sido objeto de punición a parte. En el mismo sentido se pronunció la STS de 24-2-03, en un supuesto en que el ruido de una sala de fiestas se limitaba sólo a los fines de semana y festivos durante nueve meses, concluyendo que no sólo constituía un atentado grave a la salud de las personas, sino también a su propia intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario.

Finalmente y en lo que se refiere al elemento subjetivo, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 822/1999 de 19 de mayo, el mismo se integra por el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en una, gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro, máxime en casos como el presente en los que fluye, por lo reiterado y contumaz, una decidida voluntad de no desistir de la situación de grave peligro creada (Sentencia del Tribunal Supremo ya citada, de 24 de febrero de 2003) y es claro que en el supuesto de autos, el acusado tenía dicho conocimiento no sólo ya porque como manifiestan los denunciantes bajasen repetidas veces a solicitarle que bajara la música, sino porque el propio Sr. Quirós en su declaración en fase Instructora referida, reconoció que la policía lo visitó en varias ocasiones y siempre les daba el teléfono del dueño coacusado, así como que había recibido alguna comunicación por el horario.

Por todo lo expuesto es por lo que, pese al considerable y brillante esfuerzo realizado por su Dirección Letrada, procede declarar la autoría del acusado Kléber Moisés Quirós respecto al delito por el que viene siendo enjuiciado, al concurrir como anunciábamos, en su conducta todos los elementos del tipo.

QUINTO.- En orden a la pena a imponer a dicho acusado, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna -art. 66.6 CP- y no apreciando circunstancias personales ni de especial gravedad de los hechos que otra cosa aconsejen, procede imponer al mismo la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, multa de dieciséis meses a razón de 6 euros cuota día, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería por tiempo de dos años, sin que proceda la clausura del local solicitada de conformidad con el art. 327 en relación con el art. 129 CP, habida cuenta del pronunciamiento absolutorio del propietario del mismo y de la extinción del contrato de arrendamiento por el que el coacusado condenado venía desarrollando la actividad en el mismo.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (art. 109 y 116 y demás concordantes del Código Penal), de manera que en el supuesto enjuiciado, no habiendo quedado acreditada lesión a los denunciantes, pero sí unos evidentes perjuicios y daño moral sufrido por los cinco miembros de la familia durante los meses en que persistió el ruido, en cuanto a la grave alteración de su descanso y en consecuencia en el desarrollo de su vida diaria, el acusado Kléber Moisés Quiroz Oviedo, deberá indemnizar a D. Francisco José Álvarez Bergara y a Dª. Carmen Estebe Castro en la cantidad de 3.000 euros que por esta Sala se estima como prudencial, incrementada en su caso con los intereses prevenidos en el art. 576 LEC.

Procede la imposición de la mitad de las costas al acusado condenado incluyendo las de la Acusación Particular, declarándose de oficio la otra mitad, conforme al art. 240 de la L.E.Crm.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

FALLAMOS

En orden a la responsabilidad civil dicho acusado, deberá indemnizar a D. Francisco José Álvarez Bergara y a Dª. Carmen Estévez Castro en la cantidad de 3.000 euros, incrementada en su caso con los intereses prevenidos en el art. 576 LEC.

Igualmente debemos de absolver y absolvemos al acusado Manuel Alcocer Muñoz, como autor de un delito contra el Medio Ambiente, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto de solvencia del inculpado dictado por el Juzgado Instructor.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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