A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

MIGUEL BUADES SALOM, Procurador de la "ASSOCIACIO DE VEINS DEL PUIG DE SANT PERE" y de Dª ROSA MARIA GALARZA FERNANDEZ DE LANDA, Dª MARIA DOLORES BARBA TRISAC, Dª MARIA DE LES NEUS JUNCOSA ALVAREZ DE SOTOMAYOR, y Dª MARIA FELICITAS MARCOS BARRADO, en el recurso 1.11./97 que se sigue contra acuerdo del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 29 de Mayo de 1997 por el que se declaró una parte del barrio de La Lonja Zona Acústicamente Contaminada, digo:

Que en el plazo señalado formulo la demanda del recurso y la fundo en los siguientes:

H E C H O S

Primero.- El Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en sesión plenaria de 19 de Julio de 1995 aprobó una "Ordenanza Municipal para protección del medio ambiente contra la contaminación por ruidos y vibraciones".

Esta Ordenanza se publicó en el B.O.C.A.I.B. nº 95 de 29 de Julio de 1995 y entró en vigor el 12 de Agosto siguiente.

Segundo.- El artículo 34 de la Ordenanza aludida establece que "excepto en las zonas del P.G.O.U. vigente en que el uso global característico predominante es el industrial y/o servicios, en todas las otras del término municipal, cuando las molestias por ruidos tengan como causa los originados por la existencia de actividades comprendidas en los grupos indicados en el apartado 4.1 de este artículo, por los comportamientos previstos en el artículo 63 de esta Ordenanza y/o por la afluencia de público, y se registren en horario nocturno niveles de ruído de fondo en el espacio exterior superiores en 10 dB (A) a los autorizados en esta Ordenanza (...) el Ayuntamiento mediante acuerdo plenario, podrá declarar la zona acústicamente contaminada...".

Las actividades cuya "existencia" (no cuyo funcionamiento) sea la causa originaria de que se produzcan molestias por ruidos son las que se señalan en el apartado 4.1 del mismo artículo 34 y comprenden bares, cafés, restaurantes, cafeterías y similares en sus diversas modalidades, discotecas, cafés-concierto y similares, salas de fiesta, etc., etc.

Tercero.- La "Asociación de Vecinos del Puig de Sant Pere", que había denunciado reiteradamente la situación de ruído insostenible que se daba en la zona de La Lonja en horario nocturno, solicitó inmediatamente la aplicación de la Ordenanza y mediante los escritos que pueden verse a los folios 1 y 2 del expediente administrativo instó la declaración del barrio de La Lonja como Zona Acústicamente Contaminada.

El Alcalde de Palma dispuso el 7 de Septiembre de 1995 (fol. 3) "que se inicien los trámites pertinentes para la declaración de Zona Acústicamente Contaminada y a tal efecto que se redacte por los técnicos designados, el informe previo, el estudio sonométrico y el informe técnico final, tal como establece el artículo 34 de la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra ruidos y vibraciones".

Cuarto.- Incoado el expediente, la primera y fundamental diligencia consistió en recabar un informe de la Policía Local, relativo a los dos siguientes extremos:

- Relación y situación de las actividades que influyan en la aglomeración de personas fuera de los locales.

- Días y horas en los que exista mayor afluencia de público.

En esta diligencia inicial (fol. 10) queda acotada la realidad sobre la que ha de operar la actuación municipal: el problema lo constituye la afluencia de público, la aglomeración de personas fuera de los locales, pero lo que influye (es decir, la causa de la afluencia o aglomeración en la calle) es la concentración de actividades (establecimientos) del artículo 3.4, abiertos en horario nocturno. Porque es evidente que si no hay establecimientos de ocio o están cerrados no hay afluencia ni aglomeración de público.

Esto habrá de ser fundamental para calibrar posteriormente las medidas correctoras congruentes. Quede sentado ya desde ahora que, siendo la causa determinante que influye en la aglomeración de público la concentración de actividades (según reconoce el Ayuntamiento demandado) quedaba prácticamente prejuzgado que las medidas correctoras válidas y eficaces, para ser congruentes con la situación a corregir, tenían que desactivar o impedir ese fenómeno de influencia o de causa-efecto que supone la existencia de establecimientos abiertos durante toda la noche.

Tal vez vale la pena adelantar (y dejar este aspecto zanjado y aclarado desde este momento) que este planteamiento evidencia que no se trata de imponer medidas sancionadoras por presuntas infracciones individualizadas por parte de los establecimientos de la normativa de actividades clasificadas, sino de regular una actividad con carácter general (desde la perspectiva del medio ambiente) en orden a evitar consecuencias contaminantes.

El problema objeto del expediente no consiste, pues, en que todos o alguno de los locales de la zona incumplan las condiciones de las respectivas licencias de apertura y funcionamiento en tanto que actividades clasificadas. Aunque todos los locales estuviesen en regla (lo que dista muy mucho de ocurrir, como evidencia el informe del folio 2187 y su plano Anexo II) el problema subsistiría porque lo que se pretende atajar no es el ruído lícito o ilícito que se produce en el interior de los locales sino el ruído que se produce fuera de los locales por la aglomeración de público inducida por la existencia de locales que permanecen abiertos (con independencia de que su funcionamiento sea regular o irregular).

Quinto.- A la vista de la relación de actividades y de la información sobre los días y horas de mayor afluencia de público (fols. 14 y 15) se efectuó una primera medición del nivel sonoro el día 28 de Octubre de 1995, lo que permitió delimitar la zona afectada.

La Sección Técnica de Información e Inspección de L.A. dedujo de estos datos que en principio se daban las "condiciones del ap. 1 del art. 34 sobre posible declaración de Zona Acústicamente Contaminada, por lo que es preciso continuar las mediciones para el cálculo de porcentaje de puntos a que se refiere el ap. b. 3. del art. 34" (fol. 24).

Al folio 29 aparece el Informe Previo, elaborado por la misma Sección Técnica de Información e Inspección de L.A. Dicho Informe ratifica los datos conocidos y afirma que:

"el incremento de nivel sonoro se debe fundamentalmente a la gran afluencia de público, que se puede cifrar en unas dos mil personas o más en días punta, el citado personal permanece en las calles y deambula lentamente de un establecimiento a otro, el ruído percibido son las conversaciones y bullicio propio de gente joven, en las puertas de los bares se percibe música en momentos de entrada y salida de personas".

Para lo que luego se verá reviste la máxima trascendencia la afirmación de que el resultado de la medición efectuada en la noche del 27 al 28 de Octubre es "muy representativo".

Sexto.- El 12 de Marzo de 1996, la misma Sección Técnica de Información e Inspección del L.A., emitió un informe (que se dice continuación del Informe Previo de 20/12/95), en el que se da cuenta de los resultados de las mediciones efectuadas los días 16 y 19 de Febrero y 8 de Diciembre (fol. 55). Pero sorprendentemente y sin que hubiese mediado advertencia ni reserva anterior, el mismo Jefe de la Sección Técnica de Información e Inspección que había impulsado el arranque del expediente (fol. 10), el mismo Jefe que había avalado la medición del 28/10/95 como elemento impulsor para "continuar las mediciones" (fol. 24), el mismo Jefe que había calificado el resultado de dicha medición como muy representativo en el Informe Previo (en el que, por otra parte, se precisa que el ruído del interior sólo trasciende a la calle en el momento de entrada y salida de personas y únicamente frente a las puertas que se abren para ello) (fol. 30) ese mismo Jefe, en oficio de 18 de Marzo de 1996 (fol. 57) señala que deberán efectuarse una serie de mediciones "una vez concluido el plazo de carencia de seis meses, al que se refieren las Disposiciones Transitorias de la OO. MM. para la Protección del Medio Ambiente contra la contaminación por ruidos y vibraciones".

Esa decisión equivalía, como luego se verá, a la anulación de los resultados de la medición de 28 de Octubre de 1995, que son, en efecto, los más representativos y contundentes de los insoportables niveles sonoros de la zona.

Es evidente que la Ordenanza no establecía ningún período de carencia para iniciar la declaración de zona acústicamente contaminada y, en lógica coherencia con esa previsión, los Servicios Técnicos impulsaron el expediente y las mediciones. Lo que carece de toda lógica y de toda cobertura legal es la eliminación de una medición que los propios Servicios Técnicos califican de muy representativa, con el argumento retroactivo de que no había transcurrido el plazo de carencia de las Disposiciones Transitorias. Pero con ello se olvidaban tres cosas:

a) Que ese plazo se refería a las medidas correctoras que debían aplicar a los locales para respetar los mínimos establecidos en la Ordenanza en el interior de los establecimientos.

b) Que el D. 20/87 de la C.A.I.B. (en el que se inspira la Ordenanza para la fijación de los niveles acústicos admisibles) señalaba en su artículo 4º que sus normas eran "de obligado cumplimiento, sin necesidad de acto previo de requerimiento o sujeción individual para toda actividad cuyo funcionamiento, ejercicio o uso conlleve la producción de ruidos y vibraciones molestas o peligrosas". Y el período de carencia del Decreto, que en el supuesto máximo era de tres años, había expirado ya más que holgadamente.

c) Que el propio Informe Previo afirma que la música del interior no trasciende al exterior más que al abrir las puertas y sólo frente a las mismas. Esta apreciación iba a ratificarla posteriormente en el Informe Final al señalar que "los excesos de nivel de ruído de fondo detectados en el exterior... se consideran prácticamente sólo imputables a la afluencia de público y al tránsito peatonal que ocasiona" (fol. 105).

Se dan aquí por reproducidos íntegramente los argumentos expuestos en el escrito de alegaciones presentado en el trámite de información pública, a este respecto y a todos los demás (fols. 1528 a 1568).

Séptimo.- El informe de la Policía Local de 29 de Marzo de 1996 (fol. 61) ratificó los días y horas de mayor afluencia de público que ya se habían establecido el 10/10/95 (vid. fol. 15), es decir en las horas centrales de descanso (desde la media noche y hasta las 4 ó las 5 de la madrugada, si bien incluyó, además, el jueves como día de gran afluencia), y afirmó contundentemente que es a esas horas y en esos lugares

"cuando se aglomera la mayor cantidad de gente en la vía pública, produciendo mucho ruído por el tono alto de las voces, cánticos, gritos y tunas, siendo en esos momentos cuando la gente se desmadra debido a las consecuencias de la ingesta de alcohol" y "que en referencia a la venta de bebidas alcohólicas en la vía pública, no se han podido comprobar, si bien se aprecia que se consume fuera de los establecimientos".

Es decir, queda perfilado nítidamente el diseño de la situación:

a) El ruído se produce en las horas básicas de descanso.

b) La afluencia o aglomeración de público está directamente relacionada con la existencia de una gran concentración de establecimientos en la zona, desplazándose la gente de uno a otro.

c) Los niveles de ruído están relacionados con la dimensión de la aglomeración (más de dos mil personas) y con la ingestión de bebidas alcohólicas, lógicamente despachadas y vendidas en los establecimientos abiertos.

Octavo.-Antes de continuar el relato cronológico de los hechos resulta del máximo interés prestar atención al planteamiento que explica el problema al que ha de hacer frente la Ordenanza.

Resulta útil remitirse para ello al escrito presentado por la "Asociación de Vecinos del Puig de Sant Pere" (fol. 2200), en el que con motivo de las alarmantes noticias que anunciaban la inminente peatonización de algunas calles de la zona ( es decir, crear con dinero público una infraestructura de lujo para el negocio del ruído y del alcohol, que ya había sido pedida por los empresarios de la zona, vid. "Plan", III, B) 1º, a) fol. 92), se decía:

"Pero el problema de La Lonja es muy claro y tiene una causa perfectamente conocida: no es sólo la existencia de un gran número de establecimientos (cafés, bares, restaurantes, pubs, etc.) sino sobre todo y especialmente su reducidísimo espacio útil para el público. Son locales minúsculos en su mayoría, que basan su negocio no en la superficie que permite atender a una clientela numerosa sino en una fórmula que consiste en convertir la vía pública en prolongación del local. De manera que lo lucrativo es precisamente, con una mínima inversión y una mínima infraestructura, despachar bebidas a la gente que las consume en la calle.

La peatonización, es como puede entenderse, una medida útil y provechosa para alimentar y mantener la fuente sonora que la Ordenanza quiere combatir: la afluencia de público en el espacio exterior. Mejorar el negocio del ruído con inversiones y dinero público. A los locales lo que les interesa precisamente es mantener y retener al máximo número de gente en la calle. El Ayuntamiento ha reconocido que ésta es la causa del ruído pero en lugar de combatirla se apresta a tomar medidas para potenciarla y favorecerla."

Esta es la realidad y sólo las medidas que sean coherentes y congruentes con la patología que evidencia podrán significar remedios reales y eficaces para su solución.

Noveno.- El expediente avanzó rodeado de un clima enrarecido de presiones absurdas que intentaban por todos los medios evitar que se obtuviesen las pruebas de la contaminación acústica y que, en cualquier caso, la Ordenanza no se aplicase o se negociase su aplicación.

Desde el manifiesto del fol. 37, a las alegaciones de los fols. 1500 y 1506 (en las que se acusa a los vecinos de La Lonja de pretender únicamente que los establecimientos se adapten a la normativa vigente y que la zona sea declarada ZAC, como si cumplir la ley fuese hacer graciosas concesiones que han de ser correspondidas por los titulares de los derechos protegidos), pasando por el ya aludido Plan del fol. 91 (que propone una política consensuada) hasta las alegaciones del fol. 1516, en las que se acusa al Ayuntamiento por su renuncia "a encontrar una salida negociada a la colisión de los derechos", es obsesiva la apelación a que se orille el principio de legalidad y se atiendan a otras razones (véase refutación in extenso de este planteamiento en las alegaciones de la Asociación de Vecinos del Puig de Sant Pere, fol. 1528, especialmente Segunda y Tercera y fol. 2200, apartado Séptimo).

La oposición al expediente cobró en algunos momentos ribetes de esperpento. Parece obligado que la Sala otorgue a los escritos de los folios 200, 1512 y 2100 un mínimo de atención. No sólo porque son demostrativos de un estilo penoso sino porque acreditan una falta absoluta de Norte o razón.

Lo lamentable es que estas descabelladas posturas, a fuerza de gritos, amenazas y otras actitudes poco presentables, han hecho mella en el ánimo municipal a la hora de tomar las decisiones que se combaten con este recurso.

Décimo.- Pese a todas las dificultades se realizaron los estudios sonométricos, previstos en la Ordenanza y los Servicios Técnicos elaboraron el reglamentario Informe Final (fols. 195 y siguientes).

Dicho Informe constató:

a) "Que los excesos de nivel de ruído... sólo se producen en horario nocturno entre las 0 h. y las 5 h., de noches de gran afluencia de público, que son las de viernes a sábado, de sábado a domingo, y las noches entre día laborable y día festivo."

b) Que "los citados excesos de nivel de ruído de fondo detectado en el ambiente exterior... se consideran prácticamente sólo imputables a la afluencia de público y al tránsito peatonal que ocasiona".

c) Que vistos los resultados de los estudios sonométricos "procede proponer para declaración de zona acústicamente contaminada, la de Sa Llotja que se grafía en el plano nº 6 que se acompaña en el anexo adjunto al presente informe".

La valoración de los estudios sonométricos se hubiese visto enormemente reforzada de no haberse producido la insólita e injustificada "anulación" de la medición de 28/10/95, ya comentada.

Por otra parte, la "anulación" de esa medición determina una delimitación más restringida que la que inicialmente habían efectuado los mismos funcionarios.

Se dan por reproducidas las alegaciones Undécima y Duodécima del escrito que consta en el folio 1528. Su contenido, basado en una revisión meramente lógica y jurídica, evidencia, que el Informe Final debió aceptar la medición de 28/40/95 -lo que refuerza aún más la base para la declaración de ZAC- y debió conservar la delimitación inicial, que quedó mutilada al sustraerse del cálculo aquella medición.

El Informe Final, sin embargo, no contenía indicación alguna sobre las medidas correctoras a acordar junto con la declaración de ZAC. Lo que no deja de resultar sorprendente si se piensa que son los Servicios Técnicos de Inspección los que normalmente sugieren y proponen estas medidas.

Undécimo.- La Ordenanza de 29 de Julio de 1995 para la Protección del Medio Ambiente contra la Contaminación por ruidos y vibraciones establece lo siguiente:

El artículo 34. 1.3 de la Ordenanza señala taxativamente que "transcurrido el plazo de información pública, el Ayuntamiento Pleno adoptará el acuerdo en el que habrá de concretar con precisión la zona, los establecimientos afectados, los horarios y otros aspectos, y plazo de duración".

El artículo 34. 2. de la Ordenanza establece que "las concretas medidas que hayan de aplicarse en cada caso serán congruentes con las situaciones que hayan de corregirse".

El artículo 34. 3 dispone, en coherencia con lo anterior, que "la declaración de zona acústicamente contaminada comportará todas o algunas de las siguientes limitaciones:

A) Prohibir el otorgamiento de nuevas licencias de apertura o funcionamiento que incumplan las limitaciones de distancias que se indicarán en el artículo 35 de esta ordenanza.

B) "Imponer límites de horarios de funcionamiento o de apertura al público, tanto para las actividades existentes como para las que se puedan autorizar".

El artículo 34 contiene, por tanto una concreción específica de la facultad genérica para imponer limitaciones que se consagra en el artículo 4, según el cual: "Es potestad municipal ejercer el control y exigir el cumplimiento de la presente ordenanza, obligando a adoptar las medidas preventivas, correctoras o reparadoras necesarias, señalar limitaciones, ..."

Es decir, la Ordenanza proclama que es una potestad municipal establecer limitaciones en la lucha contra la contaminación acústica y especifica que para luchar contra un fenómeno singular (el exceso de ruído de fondo exterior registrado en las calles con afluencia de público debida a la concentración de establecimientos de ocio) el Ayuntamiento podrá "imponer" limitaciones de horario de apertura y funcionamiento en la zona declarada acústicamente contaminada.

De la Ordenanza se desprende, además, que el Ayuntamiento no sólo puede sino que debe imponer esa limitación de horarios ("habrá de concretar con precisión... los horarios") cuando esa sea la medida congruente con la situación a corregir.

La "ASSOCIACIO MALLORQUINA DE CAFETERIES, BARS I RESTAURANTS DE P.I.M.E." interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza. Dicho recurso fue sustanciado en los autos 1076/95 y resuelto por Sentencia de la Sala nº 321, de 17 de Junio de 1997. La sentencia desestimó el recurso, confirmó la plena validez de la Ordenanza y, explícitamente (por haber sido objeto de controversia) avaló la potestad municipal para establecer limitaciones de horarios.

La Ordenanza está en vigor y la potestad municipal para imponer limitaciones de horarios plenamente refrendada.

Para lo que inmediatamente se verá resultaba imprescindible dejar sentado cuanto antecede.

Duodécimo.- En efecto, que la limitación de horarios era la única medida correctora congruente con la situación fue evidente desde el principio. Más aún, esta potestad se introdujo y reguló en la Ordenanza porque se sabía que sin ella era imposible atajar el fenómeno de las concentraciones nocturnas ruidosas.

A esta evidencia pretendía ya hacer frente tempranamente el Manifiesto de los Empresarios de la Zona (fol.37) cuando subrayaba que la declaración de Zona Acústicamente Contaminada "supondrá: ... un estado permanente de emergencia con medidas extraordinarias como recorte de horarios de apertura".

Era, por tanto, generalizada y unánime la convicción de que la limitación de los horarios de apertura y cierre de los establecimientos sería la medida congruente por ser la obligada y necesaria para evitar la aglomeración de público a partir de determinadas horas.

Y no ha dejado de serlo. Es tan abrumadora, rotunda y generalizada esa convicción que, no atreviéndose a negar que esa era la única medida realmente congruente y eficaz, se inicia una maniobra envolvente para derribar tan sólida muralla: se pone en cuestión la competencia municipal para acordar la limitación de horarios.

Lo increíble del caso, sin embargo, no es que esas dudas las siembren y esgriman quienes quieren impedir a toda costa que la competencia se ejerza. Lo inaudito es que sea el propio Ayuntamiento el que alimente e invoque dichas dudas para hacer pura y simple dejación de sus competencias y obligaciones.

Vale la pena repasar algunos puntos del proceso:

El 31 de Julio de 1996 el Pleno acordó acelerar los trámites para declarar zona acústicamente contaminada el Barrio de la Lonja (fol. 102).

El 28 de Noviembre de 1996 la Regidora Delegada de Sanitat i Consum se dirigió al Regidor Responsable d'Urbanisme en oficio en el que señalaba que "habida cuenta que el expediente que nos ocupa está pendiente del informe técnico final y conclusiones, es por lo que interesa se den las instrucciones pertinentes para la redacción del citado informe y conclusiones lo antes posible" (fol. 104).

El folio 105 ( es decir, el inmediatamente siguiente al anterior oficio de Noviembre de 1996) contiene el suspirado Informe Técnico Final, adornado con un detalle "intrascendente": lleva fecha de 15 de Enero de 1996. Si se piensa que el informe analiza y valora mediciones efectuadas el 23 de Marzo, el 25 de Mayo y el 15 de Junio de 1996 (todas posteriores a la fecha del Informe) parece evidente que el deseo de los técnicos de cumplir con celeridad el requerimiento o apremio para finalizar el Informe les condujo a una milagrosa e inexplicable anticipación de su tarea.

El 16 de Enero de 1997 (fol. 174) se remite el anuncio para la información pública.

El 13 de Febrero de 1997 se presenta por D. Luís Miguel González Segura una alegación (fol. 1484) en la que por primera vez en el expediente se suscita que "el AYTO no es competente en materia de horarios". Esta alegación, junto con otras producidas durante el trámite de la información pública, se convirtieron en el eje de la decisión a adoptar cuando se declarase zona contaminada.

El problema radica, sin embargo, en que, curiosamente mucho antes -nada menos que el 25 de Julio de 1996 (es decir cuando el Informe Final se encontraba en ese limbo ucrónico que se ha descrito)- la Regidora de Sanidad suscitó por su cuenta la viabilidad de la limitación de horarios. Según la información aparecida en la prensa, había solicitado un dictamen jurídico nada menos que sobre las "posibles indemnizaciones que se derivarían de la restricción de horarios". Desde luego, a esas alturas cronológicas del expediente nada ni nadie había suscitado tal cuestión. No hay tampoco rastro alguno de haberse solicitado informe alguno a los Servicios Jurídicos en tales fechas, ni sobre ésta ni sobre ninguna otra cuestión. Fuese el que fuese el origen de las dudas públicamente expresadas por la Regidora (trascendidas por su publicación en el "Diario de Mallorca", Documento nº 1) se desprenden dos consecuencias:

a) La medida "congruente" que se contempla es la limitación de horarios.

b) El Ayuntamiento alimenta públicamente dudas sobre sus propias competencias que van a ser lógicamente aprovechadas por quienes desean a toda costa que no se imponga tal limitación de horarios.

El día 6 de Mayo de 1997, concluído ya el período de información pública y emitidos los informes de la Asesoría Jurídica (fols. 2070 y siguientes) y de la Secretaría General (fol. 2095) sobre las alegaciones presentadas y, muy especialmente, el último de los citados en relación con la competencia municipal para limitar los horarios de cierre de los establecimientos de ocio de acuerdo con la Ordenanza, la prensa recogió declaraciones efectuadas por el Alcalde de Palma en las que literalmente decía:

- "Los vecinos quieren que se cierre a las doce de la noche, los empresarios no quieren cerrar antes, probablemente no contentemos a nadie con estas medidas, pero ES LA UNICA MEDIDA QUE PUEDE PALIAR EL PROBLEMA" (Diari de Balears, 6 de Mayo de 1997, Documento nº 2).

- "Seguramente no obligaremos a cerrar a las 12 de la noche, como pretenden los vecinos, aunque tampoco dejaremos que los bares estén abiertos hasta las 6 de la madrugada como ocurre ahora en muchos casos" (El Alcalde, por cierto, demostró conocer mejor que los informes del expediente la hora real de cierre).

Con la Ordenaza antirruidos en la mano estamos convencidos de que sí lo es (competente para acordar el adelantamiento del cierre) aunque queremos atar todos los cabos antes de adoptar una decisión que, a buen seguro no contentará ni a los vecinos ni a los dueños de los establecimientos" (Diari de Mallorca, 6 de Junio de 1997, Documento nº 3).

Igualmente significativo resulta que, en esta misma información el Alcalde manifestase que si existían dudas sobre la competencia para decretar el adelanto del cierre de los establecimientos "vamos a instar a la Delegación del Gobierno a que adopte las medidas oportunas" (Diari de Mallorca)

El "Diari de Balears" afirmaba que "si, finalmente los técnicos municipales consideran que Cort no lo puede hacer, Fageda está dispuesto a pedir a la Delegación del gobierno que lo haga".

Queda definitivamente claro, por consiguiente, nada menos que por boca del Alcalde que la UNICA MEDIDA eficaz es el adelantamiento de los horarios de cierre. Y que ésta es la medida que el Ayuntamiento quiere aplicar, estando pendiente la decisión únicamente de los informes jurídicos.

Decimotercero.- Aunque cuando el Alcalde hizo estas declaraciones transcritas ya se habían pronunciado los Servicios Jurídicos (fols. 2070 y siguientes) y la Secretaría General (fol. 2096), para calibrar en sus justos términos el acuerdo finalmente adoptado y que se impugna mediante este recurso es preciso prestar atención a los informes jurídicos previos en lo relativo a la competencia municipal para limitar horarios de apertura de establecimientos de ocio en los términos señalados en la ordenanza.

A) En el informe que se inicia al folio 2070, el Letrado Jefe de la Asesoría Jurídica Municipal defiende abiertamente la competencia municipal al afirmar que discutir dicha competencia "supone una impugnación indirecta de la ordenanza reguladora que nos ocupa" y recuerda que "la propia Asociación tiene impugnada judicialmente la Ordenanza" por lo que remite a la sentencia que pronuncie la Sala, aunque la Ordenanza ha de aplicarse por no haberse accedido a la pretensión de suspender la citada norma (A LA NOVENA, FOL. 2072).

B) En el informe que se inicia al fol. 2078 suscrito por otro Letrado de la Asesoría Jurídica, la letra b) rechaza las alegaciones que "invocan la incompetencia de este Ayuntamiento en materia de horarios" y con estas palabras viene a señalar la necesidad de aplicar y respetar la Ordenanza y a repetir la doctrina sentada por el Letrado Asesor Jefe.

C) Los informes que se inician a los folios 2074 y 2081, emitidos ambos por un tercer Letrado y lógicamente coincidentes en sus consideraciones, aluden a la necesidad de tener en cuenta la "solidaridad colectiva" del artículo 45 de la Constitución (Vid. sobre este particular apartado Séptimo del escrito del fol. 2200) y, sin aducir fundamento jurídico ni razón concreta alguna, despoja al Ayuntamiento de la competencia para limitar horarios en el marco de la Ordenanza y atribuye la capacidad de decidir a la autoridad gubernativa (Delegación del Gobierno).

D) Con estos irrefutables antecedentes, la Regidora Delegada de Sanitat i Consum, remitió oficio al Secretario de la Corporación (fol. 2095) en el que afirma que

"según el informe emitido por los Servicios Jurídicos Municipales en relación con las alegaciones presentadas en el expediente tramitado para declaración de La Lonja como zona acústicamente contaminada, se indica que la imposición de límites al horario de cierre a los establecimientos de la zona, tal como se solicita en distintas alegaciones, es competencia de la Delegación de Gobierno".

Este insólito oficio supone:

Convertir en "el" informe lo que no era más que uno de cinco informes.

Ignorar que frente a esa posición aislada se había sostenido mayoritariamente la capacidad municipal para ejercer plenamente las competencias de la Ordenanza, entre ellas, explícitamente, la controvertida en las alegaciones de limitar horarios de cierre.

Ratificar una vez más que la única medida que se contempla y tiene en consideración sigue siendo la de limitar los horarios.

El oficio de la Regidora recuerda y transcribe los términos claros y rotundos de la Ordenanza que permiten al ayuntamiento imponer limitaciones, pero pese a todo ello solicita al Secretario General informe "en relación a la posibilidad de actuaciones por parte del Ayuntamiento".

E) El informe emitido por el Secretario General (fol. 2096) se comenta por sí solo: recuerda que la Ordenanza goza de presunción de legitimidad y que es ejecutiva y, por tanto, "de obligado cumplimiento".

Y añade que el artículo 34, en su apartado 3 "nos indica las limitaciones que pueden imponerse, todas o algunas de las reseñadas, entre ellas límites de horarios de funcionamiento o de apertura al público".

Pero el corolario de esta impecable y aplastante exposición no consiste en amparar el ejercicio de la competencia que con tanta claridad explica el informe sino que se dice, "en consecuencia (nunca la expresión habrá sido utilizada más impropiamente) si el Ayuntamiento considera, entre otras medidas, necesario se limite el horario de determinadas actividades dentro de la ZONA ACUSTICAMENTE CONTAMINADA puede efectuar propuesta en este sentido al Gobierno de la Comunidad Autónoma, que tiene la competencia para establecer dicha limitación".

Es decir que, según el Informe, el Ayuntamiento puede imponer limitaciones de horarios (así lo dice la Ordenanza legítima, ejecutiva y de obligado cumplimiento) y, en consecuencia no puede imponerlas porque no es competente.

El contenido eficacísimo de la Ordenanza se limitaría, por tanto, a la capacidad de pedir a otra administración que, si a bien lo tiene, ejerza sus propias competencias. ¡Grandioso!.

No es de extrañar que, a la vista de estas sorprendentes conclusiones, aparezca en el expediente el escrito del folio 2100. Todo el mundo entendía que la Ordenanza facultaba al Ayuntamiento para limitar horarios, pero el propio Ayuntamiento cuestiona su competencia, lo que está haciendo es impugnar indirectamente la Ordenanza.

Es tan clara la competencia de la Ordenanza que hasta la Asociación de empresarios de la Zona saca la conclusión de que si se niega la competencia o, mejor dicho, se reniega de ella, lo que hay que hacer es cambiar la Ordenanza. Es una conclusión más coherente y consecuente que la del Secretario.

F) Finalmente, en un dictamen colectivo de la Asesoría Jurídica sobre la "posible nulidad del artículo 34. 3. B (y, por relación, el artículo 34. 1.3) de la Ordenanza", esta nulidad "que tendría su causa en la falta de competencias de los municipios para la regulación de los horarios comerciales", es dictaminada negativamente al sentar la plena validez de los preceptos informados (fol. 2140).

Estos antecedentes se exponen para reforzar la interpretación de la Ordenanza y la solidez de la competencia municipal para limitar los horarios. Esta cuestión está zanjada por la Sentencia de la Sala recaida en el recurso 1076/95. Todos los informes son papel mojado frente a la sentencia, aunque habría de tener interés conocer si en ese procedimiento el Ayuntamiento defendió la competencia frente a quienes la impugnaban (como parece lógico suponer) o si la línea de defensa fue coherente con la tesis del Secretario y, por tanto, de abandonismo frente a quienes se la negaban.

Fuere lo que fuere, la Sentencia 321 de 17 de Junio de 1997, puso en evidencia toda esta increíble exhibición municipal de incredulidad sobre el alcance de sus poderes y de dejación de sus obligaciones reglamentarias.

Lo grave es que este nada inocente espectáculo iba a tener una influencia decisiva en el acuerdo final.

Décimocuarto.- El 29 de Mayo de 1997, en efecto, se adoptó el acuerdo plenario de declaración de la Lonja como Zona Acústicamente Contaminada (fol. 2179 y siguientes).

Pero en realidad, bajo esa apariencia no adoptó el acuerdo toda vez que éste, como se ha visto, habrá de comportar las medidas correctoras congruentes con la situación a corregir y habrá de precisar concretamente las limitaciones de horarios que se establezcan. Porque de lo contrario carece de sentido todo el expediente. No se puede adoptar el acuerdo de declaración de ZAC sin adoptar lo pertinente y obligado porque no sólo se infringe un claro mandato de la Ordenanza sino que el acuerdo se convierte en una proclamación puramente retórica vacía de contenido y eficacia. Un absurdo total.

El ayuntamiento evidencia en el acuerdo su convicción de que la medida correctora eficaz y congruente es la de la limitación de horarios pero no la impone y se acoge a una fórmula inadmisible cual es (apartado 5):

"Solicitar al Gobierno de la Comunidad Autónoma, que faculte al Ayuntamiento para establecer horarios para las zonas acústicamente contaminadas, así como para su concreción, ejecución y vigilancia".

El acuerdo de 29 de Mayo es nulo en cuanto:

Prescinde de la medición de 28/10/95 (al acoger el criterio del Informe Técnico Final) con lo que aprueba una delimitación más restringida que la inicial establecida por el propio Ayuntamiento.

Hace dejación de sus competencias irrenunciables y no adopta la única medida congruente y eficaz como es la limitación de horarios. Del acuerdo se desprende que ésta es la medida necesaria pero se acuerda solicitar al Govern de la C.A.I.B. "faculte al Ayuntamiento para establecerla". Lo cual, dicho sea de paso, no tiene apoyo ni antecedente en el expediente.

Recuérdese que lo que habían propuesto algunos informes era que, si el Ayuntamiento entendía que debían limitarse los horarios, lo pertinente era hacer una propuesta a la Delegación del Gobierno o al Gobierno Autónomo para que impusiera esas limitaciones.

La mínima utilidad que se le supone al expediente tramitado es la de haber reunido información sobre la situación a corregir y sobre las medidas correctoras adecuadas, lo que permite al Ayuntamiento proponer (en esa línea argumental que no se comparte) que otra administración imponga las limitaciones que al poder municipal le gustaría imponer pero que descubre (?) que no puede. Así lo había dicho también el Alcalde (documentos nº 2 y 3): Que se pediría a la Administración competente que adoptase las medidas que el Ayuntamiento había llegado a la conclusión que eran las necesarias.

Lo que no había propuesto nadie, absolutamente nadie, es lo que misteriosamente resultó aprobado: no imponer limitaciones, tampoco acordar limitaciones y pedir a otros que las impongan sino pedir al Govern que faculte para imponerlas, lo cual el Govern no tiene ninguna obligación legal ni constitucional de hacer, como es más que obvio.

Es decir el acuerdo de 29 de Mayo no contiene una reclamación de algo que por derecho deba ser atendido sino una petición graciable de algo que, como es sabido, las administraciones se desprenden voluntaria y generosamente con gran facilidad en favor de otras: poder y competencias.

Establece que "el plazo de duración de la declaración de zona acústicamente contaminada será hasta el 31 de diciembre de 1999", lo cual carece de sentido si se piensa que la medida congruente a aplicar (la limitación de horarios) queda aplazada indefinidamente (hasta que el Govern de la CAIB "faculte" al Ayuntamiento y éste se decida a hacer uso de la facultad). El plazo de duración no puede ser de la declaración sino de las medidas o, en todo caso, la duración sólo puede computarse desde la implantación efectiva de las medidas.

La medida del apartado 4 del acuerdo no es congruente con la situación a corregir. La afluencia de público se produce por razón ("influencia", fol. 10) de los locales actuales no de los futuros. El ruído dimana de la existencia de los locales actuales, no de los futuros.

La prohibición de otorgar nuevas licencias impedirá, a lo sumo, que se incremente en el futuro el nivel de ruído pero no puede producir ningún efecto inmediato en orden a disminuír el actual exceso de niveles sonoros.

Ni siquiera el hecho hipotético (y por tanto irrelevante en orden a justificar la potencialidad correctora a medio y largo plazo de la medida) de que se confiase en el cierre o desaparición de actividades que sólo podrían ser sustituídas respetando el nuevo régimen de distancias tendría eficacia. No sólo porque deberían transcurrir muchos años y ocurrir un hecho que, repetimos, es impredecible, sino porque la experiencia demuestra que las licencias se transmiten por lo que no es necesario solicitar "nuevas licencias" para iniciar nuevas actividades empresariales. Basta con adquirir alguna de las ya existentes, con lo que la limitación resulta absolutamente inoperante incluso a medio o largo plazo, con independencia de su denunciada inocuidad correctora de la situación actual.

En conclusión, el Ayuntamiento demandado ha tramitado el expediente para nada. El acuerdo impugnado evidencia lo que, por desgracia, habían temido los vecinos afectados desde el principio: que no existía voluntad real de solucionar el problema.

¿Qué ha impedido al Ayuntamiento ejercer sus competencias contenidas en la Ordenanza?

¿Qué ha impedido al Ayuntamiento, por lo menos, seguir los informes que aconsejaban proponer las limitaciones concretas de horarios a adoptar para que las impusiesen la Delegación del Gobierno o el Govern de la C.A.I.B.?

¿Por qué el Ayuntamiento ha adoptado, sin apoyatura alguna en el expediente, la única decisión que supone la inutilidad total del expediente?.

¿Para qué se ha tramitado el expediente? Para nada. ¿Qué consecuencias prácticas correctoras de la situación va a tener el acuerdo de 27 de Mayo?. Ninguna. Porque con independencia de la bochornosa dejación de competencias, nadie puede asegurar que algún día la C.A.I.B. va a facultar al Ayuntamiento para hacer lo que, al parecer le gustaría hacer.

O sea, la nada y el absurdo.

Y como el derecho es incompatible con el absurdo, todo el acuerdo (un puro y simple "flatus vocis") se resiente de esta impregnación del absurdo al desafiar frontalmente la necesaria vinculación de la Administración Local con el principio de legalidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

- Artículo 24. 1 de la constitución, artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción C.A. y artículo 7. 3. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre la legitimación de los recurrentes.

Ordenanza Municipal para la Protección del Medio Ambiente contra la Contaminación por ruídos y vibraciones, aprobada por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca el 19 de Julio de 1995 y publicada en el B.O.C.A.I.B. nº. 95 de 29 de Julio.

Especialmente, los artículos 4, 34 y concordantes en los que se regulan la declaración de Zona Acústicamente Contaminada y las competencias municipales inherentes a esta declaración en orden a adoptar las congruentes medidas correctoras.

Estos artículos han sido infringidos por el acuerdo recurido al no adoptar medidas correctoras congruentes con la situación a corregir, con lo que se ignora la finalidad del expediente y los mandatos de la Ordenanza.

El artículo 34 pretende combatir los excesos de ruído en el espacio exterior "en horario nocturno". Pues bien, resulta obligado recordar que, según el artículo 9 de la Ordenanza, a los efectos de la misma "el horario nocturno es el espacio de tiempo comprendido entre las 22 y las 8 horas del día siguiente". Este es el tiempo de máxima protección.

Sentencia nº. 321 de 27 de junio de 1997 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en la que se declaró "conforme a Derecho la Ordenanza Municipal" invocada en el apartado anterior.

De dicha sentencia conviene retener, además del fundamental pronunciamiento que declara la plena validez del contenido de la Ordenanza, lo siguiente:

"Pues bien, tenemos que comenzar recordando que en cuestión de ruídos en el ambiente urbano no debe olvidarse que en nuestro sistema, en el sistema de libertades públicas, el respeto por los derechos de los demás exige una atención sobreañadida. De que voluntariamente no se respeta no hace falta mayor explicación, de modo que al poder público, en especial al más cercano, al municipal, en tanto que responsable, le es exigible redoblar la vigilancia. De no ser así, si nada potencialmente eficaz se hace para que así sea, quien insoslayablemente perderá será el más débil, quien espera con paciencia una solución real que nunca parece llegar; perderá, pues, el ciudadano.

Cabe preguntarse aún si es necesaria alguna otra comprobación de que la aglomeración de personas en horas de madrugada en la vía pública es fundamentalmente debida a la acumulación de bares y similares en determinadas zonas de Palma.

Que de todo ello resultan ruídos es notorio. De que esos ruídos invaden la intimidad del domicilio de los vecinos, o de que entorpecen o interrumpen su necesario descanso, se tienen noticias un día y otro en los medios de comunicación; de que les daña la salud, seguramenteen cualquier momento.

"La actora sostiene que se culpabiliza a los propietarios de locales por la afluencia de público a la zona. Pero, al respecto, ha de tenerse en cuenta que la afluencia de público se debe, primordialmente, a la existencia de los locales, llegándose a permitir, como es notorio, que se consuman fuera del establecimiento bebidas adquiridas dentro.

El Ayuntamiento dispone del principio de reserva de intervención en todos los asuntos que afecten a su círculo de intereses. No merece, pues, que la Ley comprima sus competencias sino que abra hueco a la autonomía local.

Por consiguiente, encontrándose obligado a evitar actividades que alteren las condiciones normales de salubridad e higiene -artículo 1 del Reglamento de Actividades Molestas-, el Ayuntamiento, en el ejercicio de su competencia, puede regular todo lo relativo a esa materia".

"Por lo que se refiere a la limitación de horarios de funcionamiento o apertura al público -artículo 34.3.3.-, que debe entenderse siempre referida a las previstas en el apartado cuarto de dicho precepto, la recurrente aduce que vulnera el artículo 70.1. y 8. del Real Decreto 2816/82, relativo a materia -horario de espectáculos públicos y actividades recreativas- cuya competencia ha sido transpasada a la Comunidad Autónoma mediante el Real Decreto 122/1995 ya que lo que en aquel precepto se contempla únicamente es la posibilidad de que el alcalde concediese ampliación de horarios.

No ha de quedar duda alguna de que todo lo relativo al horario de apertura y cierre de establecimientos comerciales constituye materia reservada a la Ley y vedada a la potestad reglamentaria.

La Constitución autoriza a todos los ciudadanos a llevar a cabo las actividades que la Ley no prohibe -Sentencia del Tribunal Constitucional 83/84-, de manera que la regulación de este ámbito de libertad del ciudadano corresponde a sus representantes, sin que el ejecutivo se encuentre habilitado para actuar a través de reglamentos.

Sin embargo, en cuanto a bares, cafeterías y otros establecimientos de análoga naturaleza, debe tenerse en cuenta que están destinados a distraer el ocio o proporcionar consumiciones, por lo que prevalecen las medidas de policía y no las de fomento del libre comercio.

Pues bien, situados en ese terreno, la actora aduce que en cuanto al régimen horario de esta clase de establecimientos debe prevalecer lo dispuesto en el Real Decreto 2816/82 frente a lo previsto en la Ordenanza municipal impugnada. Sin embargo, tenemos que volver al razonamiento anteriormente expuesto relativo a si cabe que el Reglamento -sea estatal o sea autonómico- pueda limitar a la Ordenanza municipal que regula asuntos que, sin ningún género de duda, afectan al círculo de sus intereses.

En ese sentido, para caso análogo al presente -régimen de horario en Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento de Deusto y contradicción con Orden del Departamento de Interior del gobierno Vasco-, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 1992 concluía que no cabía apreciar por ello vicio de nulidad en la Ordenanza ya que: todo reglamento local o de otro ente está subordinado a la Constitución y a la leyes; pero fuera de esa subordinación a la Ley, la jerarquía de los reglamentos sólo opera dentro del ordenamiento en el que el reglamento aparezca inserto; y es que el sistema de relaciones entre los distintos ordenamientos está presidido por los principios de competencia y jerarquía."

Artículo 12 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas según el cual "la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuída como propia".

Artículo 5 de la Ley de Bases del Régimen Local.

Artículo 84 del mismo cuerpo legal.

Artículo 25. 1 y 2, f) del mismo cuerpo legal.

Artículo 53 de la Ley 30/92 de R.J.A.P. que dispone que "el contenido de los actos (administrativos) se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos".

Este precepto determina la nulidad no sólo de todo el contenido del acuerdo que no guarda relación con la finalidad del expediente sino muy especialmente del apartado 5 y del apartado 7. Este último en tanto en cuanto la duración debe ser prevista a partir de la entrada en vigor de las medidas correctoras. No habiéndose adoptado medidas correctoras y, sobre todo, no habiéndose adoptado la UNICA que el propio Ayuntamiento considera eficaz y congruente, la duración debe tener relación forzosa con la aplicación de las medidas. Piénsese que es probable que el 31 de Diciembre de 1999 la ZAC de La Lonja ni siquiera haya entrado en vigor, con lo que habría muerto antes de nacer.

El artículo 34. 1.3. de la Ordenanza obliga a fijar un plazo de duración, ello implica que el momento inicial del cómputo de ese plazo haya de ser forzosamente el de la entrada en vigor y aplicación de las medidas. Porque ese plazo de duración se articula en relación directa con las medidas.

Artículo 62 del mismo cuerpo legal, a cuyo tenor son "nulos de pleno derecho (los actos de las Administraciones públicas) en los casos siguientes: ... c) Los que tengan contenido imposible".

Este vicio es predicable del acto impugnado en cuanto es un acto vacío, absurdo. La eficacia del acto en sus aspectos reglados esenciales (la adopción de medida correctora congruente de limitación de horarios) se hace depender de la decisión libre y discrecional de otra administración.

Artículo 63 del mismo cuerpo legal, que determina la nulidad por infracción de las otras normas invocadas, especialmente por infracción de la Ordenanza.

Artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que determina la nulidad de los actos por desviación de poder, es decir, cuando las potestades administrativas se ejercen para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico.

Artículo 9. 3. de la Constitución, que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Artículo 131 d ela Ley de la Jurisdicción sobre la imposición de costas.

En su virtud,

SUPLICO A LA SALA que, habiendo por devuelto el expediente, tenga por presentado este escrito, por formulada en tiempo y forma la demanda del recurso y, en su día dicte sentencia en la que

En relación con el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 29 de Mayo de 1997, objeto del presente recurso:

Declare que es nulo el apartado 3 en cuanto la delimitación final aprobada es contraria a derecho y se declare que la delimitación de la ZONA ACUSTICAMENTE CONTAMINADA coincidirá con la delimitación inicial contenida en el plano nº. 2 del folio 32 del expediente.

Declare que es nulo por ser contrario a derecho el apartado 5 y se declare, de acuerdo con los informes obrantes a los folios 15, 29 y 61, que la limitaciónde horario de apertura de las actividades de la zona congruente con la situación a corregir habrá de consistir en el cierre de los establecimientos a las 00:00 horas de los jueves, viernes, sábados y vigilias de festivos.

Declare que es nulo el apartado 7 por ser contrario a derecho y se declare que el plazo de duración de las medidas será el establecido en el acuerdo, o sea 31 meses, desde su efectiva implantación.

Declare, asimismo, que son nulos los apartados 1 y 2 en la medida en que constituyen antecedente de los demás apartados cuya nulidad se postula y en cuanto contradigan los pronunciamientos precedentes.

Se condene a la administración demandada al pago de las costas del procedimiento.

OTROSI DIGO: Que interesa a esta parte hacer uso del trámite de conclusiones escritas y

SUPLICO A LA SALA tenga por hecha la manifestación a los efectos oportunos.

Palma de Mallorca, a 3 de Noviembre de 1997.

Fdo. Félix Pons Irazazábal

Colegiado Nº. 439