MIGUEL BUADES SALOM, Procurador de la "ASSOCIACIO DE VEINS DEL PUIG DE SANT PERE" y de Dª ROSA MARIA GALARZA FERNANDEZ DE LANDA, Dª MARIA DOLORES BARBA TRISAC, Dª MARIA DE LES NEUS JUNCOSA ALVAREZ DE SOTOMAYOR, y de Dª MARIA FELICITAS MARCOS BARRADO, en el Recurso 1.110/07 que se sigue contra el acuerdo del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 29 de Mayo de 1997 por el que se declaró una parte del barrio de La Lonja Zona Acústicamente Contaminada, digo:

Que formulo escrito de conclusiones en los términos prevenidos en el artículo 78 de la Ley de Jurisdicción.

PRIMERA.- El objeto del recurso. Como quedó de manifiesto en la demanda del recurso no pretende combatir la declaración de Zona Acústicamente Contaminada sino el contenido de dicha declaración o, mejor dicho, la falta de contenido de la misma. La inadecuación radical de dicho acuerdo a las claras y terminantes exigencias de la Ordenanza de la que trae causa.

Los recurrentes impulsaron en su día la puesta en marcha de los mecanismos de la "Ordenanza Municipal para protección del medio ambiente contra la contaminación por ruidos y vibraciones" para alcanzar una solución efectiva al gravísimo problema del insoportable nivel de ruido nocturno en la zona.

La tramitación del expediente acreditó cumplidamente que concurrían las circunstancias definidas en la Ordenanza para aplicar las soluciones; el Ayuntamiento afirmó y confirmó con solemne y vacío énfasis la existencia del problema y su encaje en la emergencia contemplada en la norma pero, en una de las más inverosímiles piruetas jurídico-políticas jamás vista, decidió no aplicar remedio alguno ni imponer la medida correctora que la Ordenanza, el expediente y el propio acuerdo recurrido consideran como la única eficaz y congruente.

La contestación a la demanda de la representación municipal no contradice ninguno de los hechos del expediente ni de los planteados por esta parte en la demanda.

La defensa del acuerdo recurrido descansa básica y primordialmente en atribuir carácter discrecional a la potestad municipal no ejercida y, en segundo lugar y de modo casi vergonzante, en insinuar que el Ayuntamiento carecía de competencia para decretar la limitación de horarios.

La conjunción de las normas aplicables al caso y los hechos que resultan del expediente hace insostenible, bajo cualquier punto de vista, la oposición articulada de adverso.

SEGUNDA.- La declaración de Z.A.C.: una decisión finalista. La Ordenanza configura en su artículo 34 un supuesto hecho específico de contaminación acústica, definido por los siguientes rasgos:

a) Exceso de ruido en el espacio exterior en horario nocturno (desde las 22 h. hasta las 8 h. del día siguiente, art. 9 de Ordenanza).

b) Causado por la afluencia de público y/o por la existencia de actividades comprendidas en el apartado 4.1 (restaurantes, bares, cafés, cafeterías, discotecas, cafés-concierto y similares).

La Ordenanza establece, además, los instrumentos precisos para detectar la situación de contaminación acústica.

Así concreta:

1. El nivel de ruido excesivo.

2. La forma de efectuar las mediciones.

3. La forma de delimitar la zona afectada.

Una vez instruido el expediente, en el que será pieza básica el "informe técnico final", si de éste se desprende que concurren las circunstancias de exceso de ruido en un espacio exterior delimitado con los criterios de la Ordenanza, el Ayuntamiento no viene tanto obligado a hacer una declaración formal y expresa de zona acústicamente contaminada (artículo 43.1.3) como a "concretar con precisión la zona, los establecimientos afectados, los horarios y otros aspectos, y plazo de duración". Porque la declaración de Zona Acústicamente Contaminada sin ese contenido eficaz es un acto vacío, absurdo.

"Habrá de concretar" es la expresión taxativa de la norma. Y en el mismo tono imperativo señala:

A) Que "las concretas medidas que hayan de aplicarse en cada caso serán congruentes con las situaciones que se hayan de corregir".

B) Que la declaración de zona acústicamente contaminada comportará todas o alguna de las siguientes limitaciones:

a) Prohibir el otorgamiento de nuevas licencias de apertura o funcionamiento que incumplan las limitaciones de distancia (...)

b) Imponer límites de horarios de funcionamiento o de apertura al público, tanto para las actividades existentes como para las que se puedan autorizar".

En resumen, la actividad municipal había de consistir en lo siguiente:

1. En investigar si se daban las circunstancias definidas en el artículo 34 de la Ordenanza para instruir el expediente.

2. En acotar y reflejar la situación de hecho, en caso de que el informe técnico final constatase la existencia de exceso de ruido, definir la "situación a corregir".

3. En adoptar necesaria e inexcusablemente las medidas correctoras congruentes con la situación a corregir.

Con independencia de abordar más adelante el análisis del significado y alcance de la expresión "medidas congruentes con la situación a corregir", puede y debe ya sentarse que cuando la Ordenanza señala que la declaración de Zona Acústicamente Contaminada "comportará todas o algunas de las siguientes limitaciones" no establece una potestad meramente formal que quedaría adecuadamente ejercida imponiendo cualquiera de las limitaciones que el Ayuntamiento estimase oportuna con criterio libre y discrecional.

La única manera correcta de ejercer la irrenunciable competencia-obligación de establecer limitaciones correctoras es imponiendo precisamente aquellas que sean congruentes con la situación a corregir. No bastará, por consiguiente, haber adoptado cualquiera de las limitaciones previstas si ésta no es congruente con la situación a corregir.

Y esto es lo que ocurrió en el presente caso. Pese a que el expediente define con inusual claridad y crudeza la situación a corregir, las limitaciones impuestas en el acuerdo recurrido no son congruentes con el mal a remediar y, por otra parte (y esto es lo más grave) se elude escandalosamente la adopción de la única medida limitadora que es congruente con el exceso de ruido detectado y proclamado: la limitación del horario de apertura de los establecimientos de la zona.

La defensa municipal afirma dos cosas en apoyo de la increíble inhibición del acuerdo:

a) Que la obligada aplicación de medidas congruentes a que se refiere la Ordenanza constituye una facultad discrecional de la administración.

b) Que, en todo caso, el Ayuntamiento dispondría de libertad para fijar una limitación de horario que armonizase los intereses de los vecinos y los de los empresarios de la zona. En su caso, la fijación de una limitación de horarios sería -según se dice- "un ejercicio municipal de contrapeso de intereses".

Ambos argumentos son jurídicamente erróneos e inaceptables.

TERCERA.- Las medidas a adoptar: carácter reglado y no discrecional. Es evidente que cuando la Ordenanza establece que las concretas medidas correctoras a aplicar -lo que constituye la esencia nuclear del acuerdo- "serán congruentes con la situación a corregir" configura una potestad reglada cuyo ejercicio habrá de implicar la precisa y justa aplicación de un concepto jurídico indeterminado: "medidas congruentes con la situación a corregir".

La Administración, como es bien sabido, goza de discrecionalidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria (con todas las limitaciones que implica la discrecionalidad y que no es el momento de recordar ni enumerar). En el ejercicio de esa potestad reglamentaria la administración goza de un amplio margen para interpretar lo que sea de interés público y traducirlo a norma que, una vez en vigor, obliga a todos por igual, empezando por la propia administración autora del reglamento, la cual no puede dictar actos singulares o de aplicación que infrinjan o desconozcan la norma.

El Ayuntamiento de Palma, al aprobar la Ordenanza hizo uso de su facultad discrecional para, a la vista de los intereses en conflicto en la política medioambiental (intereses económicos, derecho a la salud, al descanso, a la intimidad, a la libre elección de domicilio, etc.), configurar unos parámetros representativos de un interés común o público.

El Ayuntamiento ejerció ya su potestad discrecional armonizadora al aprobar el contenido de la Ordenanza:

a) Fijó el número de decibelios autorizado. A unos puede parecerles que el límite debió ser inferior, a otros que debió ser superior.

b) Fijó lo que se entiende por horario nocturno.

c) Estableció la forma de delimitar las zonas y de efectuar las mediciones sonométricas.

Ahí sí podía haberse optado por otras alternativas válidas. El Ayuntamiento entendió que las fórmulas elegidas eran las que armonizaban los intereses contrapuestos.

d) Señaló, finalmente, que taxativamente las medidas habían de ser "congruentes con la situación a corregir" que hubiese reflejado el expediente.

La expresión "medidas congruentes con la situación a corregir" constituye un ejemplo paradigmático (de libro, como literalmente se verá) de concepto jurídico indeterminado inserto en una potestad reglada.

Parece evidente que puede obviarse ilustrar a la Sala sobre la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados. La cita de una sola sentencia, que traduce una conceptuación ya invariable, será suficiente: "A diferencia del acto puramente discrecional, en que la administración tiene una libertad electiva entre las distintas alternativas que se le presentan, pues, todas ellas son igualmente justas, el concepto jurídico indeterminado supone un proceso reglado, en el que el Tribunal habrá de valorar si tratándose de la interpretación de la norma que ha creado el concepto, la administración ha adoptado no cualquiera, sino la única de las soluciones justas que la interpretación permite y que no dependen de la voluntad del que interpreta, como ocurriría si de un acto discrecional se tratara" (S.T.C. 1 de Julio 1991, Ar. 6617).

El Ayuntamiento, al confeccionar y aprobar la Ordenanza ha utilizado la facultad discrecional para acotar un marco de actividad permitida y, por consiguiente, para definir el espacio de la actividad prohibida por razones medioambientales. Pero la aplicación de la Ordenanza ya no puede ser discrecional ni supeditarse a nuevas transacciones. La transacción la hizo el Ayuntamiento al fijar los límites permitidos. La decisión de aplicar soluciones congruentes al ruido ya no puede ser discrecional. El mandato normativo de aplicar medidas congruentes no puede transformarse en libertad para aplicarlas o no aplicarlas discrecionalmente.

Ni tampoco en libertad para definir discrecionalmente el alcance de la limitación de horarios si llegase a imponerse. Cualquier medida que se imponga emana de un mandato reglado: habrá de ser congruente con la situación a corregir. El criterio para establecer la limitación de horarios no podrá ser en ningún caso el de si la correcta medida es prudente, transaccional o armonizadora. La limitación de horarios no es una nueva oportunidad para que el Ayuntamiento ejerza de mediador público entre intereses contrapuestos.

La norma no dice que la medida haya de ser congruente con el interés público o con los intereses en conflicto, sino con la situación a corregir. Porque esta situación que resulta obligado corregir es ya en sí misma contraria al interés público. El interés público fue definido discrecionalmente en la norma al señalar los límites de ruido tolerables en el espacio exterior. Las medidas correctoras no han de definir un nuevo interés público ni han de transigir la aplicación de la norma ya aprobada. Las medidas han de ser congruentes con el exceso de ruido y, por tanto, han de juzgarse desde el punto de vista de lo que significa la congruencia de los medios con el objetivo a alcanzar, que no es otro que la supresión o eliminación de ese exceso de ruido.

Se ha dicho antes que la expresión medidas "congruentes con la situación a corregir" era un concepto jurídico indeterminado "de libro". En efecto, GARCIA DE ENTERRIA (Curso de Derecho Administrativo I, Séptima Edición, 1995, pág. 448) aporta literalmente como ejemplos paradigmáticos de concepto jurídico indeterminado las expresiones "medidas adecuadas o proporcionales".

Tales expresiones no permiten en su aplicación una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solución justa en cada caso.

Por consiguiente, las medidas correctoras no pueden ser cualesquiera si han de ser congruentes. La congruencia exigida es incompatible con soluciones alternativas igualmente válidas.

Esta parte tiene el máximo interés en incorporar como contenido literal de esta conclusión el apartado Séptimo del escrito que obra al folio 2200 del expediente. Se da por reproducido a todos los efectos.

CUARTA.- La situación a corregir. Los datos reales y sus causas. El acuerdo recurrido es nulo y la actuación (o inactividad municipal) es contraria a derecho porque tras haber concretado nítidamente en el expediente y en el informe técnico final una situación a corregir no se han adoptado concretas medidas congruentes con la situación, es decir directamente encaminadas a eliminar con eficacia el exceso de ruido.

¿Cuál es la situación a corregir?

Está claramente acotada en el informe Técnico Final. Este informe sienta dos conclusiones (pág. 105 del expediente):

A) Afirma que el expediente ha servido para constatar que en la zona delimitada se producen excesos de nivel de ruido de fondo sobre los detallados en el apartado 1 del artículo 34 de la Ordenanza.

B) Afirma que estos excesos de nivel de ruido se producen en horario nocturno "entre las 0 h. y las 5 h. de la noche de gran afluencia de público, que son las de viernes a sábado, de sábado a domingo y las noches entre día laborable y festivo.

Esta conclusión es inexacta. O mejor dicho incompleta. Lo que afirma no es lo que se desprende del expediente. La exclusión de los jueves carece de toda justificación.

TODOS los informes obrantes en el expediente incluyan el jueves como día de afluencia de público y exceso de ruido:

1. El informe de la Policía Local de 10 de Octubre de 1995 incluye los "días y horas de mayor afluencia" los jueves "de 00'00 horas a 02'00 horas" (fol. 15).

2. El Informe Previo (fol 29) elaborado por la Sección Técnica de Información e Inspección de licencia de Actividades el 20 de Diciembre de 1995 corrobora (apartado 4) que entre los días de gran afluencia se encuentran "los viernes de 0 a 2 h." (es decir la noche del jueves al viernes, como se desprende de la posterior referencia a los "sábados de 0 a 5 h. y los domingos y festivos de 0 a 5 h.).

Más aún, el referido informe añade (apartado 5) que "el incremento de nivel sonoro es exclusivamente en horario nocturno, los días de la semana y con el horario antes especificado". Lo que corrobora que los jueves por la noche no sólo hay gran afluencia sino que también genera exceso de ruido.

3. El informe de la Policía Local de 29 de Marzo de 1996 (fol. 61) corrobora que el jueves se encuentra entre los días de mayor afluencia de público.

No existe absolutamente ningún dato o informe que contradiga esta realidad por lo que el resultado que arroja el expediente es claro y concluyente: se produce un exceso de ruido exterior en horario nocturno los jueves de 0 h. a 2 h.; los viernes de 0 h. a 5 h. y los sábados y vísperas de festivos de las 0 h. a 5 h.

Por consiguiente, la eliminación del jueves en las conclusiones del Informe Técnico Final que sirve de base al acuerdo de declaración de Z.A.C. es absolutamente injustificada y arbitraria.

C) El Informe Técnico Final afirma que los excesos de ruido de fondo detectados en el ambiente exterior "se consideran prácticamente sólo imputables a la afluencia de público y al tránsito peatonal que ocasiona".

Es decir, aunque no se mencione en las conclusiones, este contundente corolario no puede separarse de la causa.

Es la propia Sección Técnica la que exige, para iniciar el expediente, una "relación y situación de las actividades que influyan en la aglomeración de personas fuera de los locales" (fol. 10) y ello en congruencia con lo previsto en el artículo 34.1 de la Ordenanza que contempla como supuesto determinante de la declaración de Zona Acústicamente Contaminada que el exceso de ruido se produzca por la conjunción de dos circunstancias: afluencia de público y existencia de numerosos establecimientos.

Es igualmente la Sección Técnica la que en su informe de 20 de Diciembre de 1995 (fol. 29) señala (apartado 6) que "el incremento de nivel sonoro se debe fundamentalmente a la gran afluencia de público, que se puede cifrar en unas dos mil personas o más en días punta, el citado personal permanece en las calles y deambula lentamente de un establecimiento a otro, el ruido percibido son las conversaciones y bullicio propio de gente joven, en las puertas de los bares se percibe música en momentos de entrada y salida de personas".

Finalmente, la Policía Local en su informe de 29 de Marzo de 1996 (fol. 61) advierte que "la gente se desmadra debido a las consecuencias de la ingesta de alcohol" lo que conduce a los momentos de máximo ruido. En el mismo informe se señala que "en referencia a la venta de bebidas alcohólicas en la vía pública, no se ha podido comprobar, si bien se aprecia que se consumen fuera de los establecimientos" (Habrá de ser útil en este punto recordar lo alegado por esta parte en el apartado Octavo de la Sección de Hechos del escrito de demanda).

Es decir, la afluencia de público que genera exceso de ruido exterior tiene su única causa en la circunstancia de hallarse abiertos al público numerosos establecimientos. Si no hay establecimientos abiertos no hay afluencia ni ingestión de bebidas alcohólicas ni ruido.

Queda por hacer una última precisión para definir la situación a corregir. El Informe Técnico Final "adopta una delimitación más reducida o delimitación final de zona afectada" (pág. 112) que la "delimitación inicial" que sirvió para efectuar las mediciones según el Informe Previo de la misma Sección Técnica (fol. 29). Esta delimitación inicial había servido para obtener las mediciones "más representativas" de la situación de exceso de ruido, como se afirma literalmente en el referido informe (pág. 30, apartado 7). Sin embargo, el 18 de Marzo de 1996, se decidió que las mediciones a tener en cuenta serían las que se tomaran "una vez concluido el plazo de carencia de seis meses a que se refieren las Disposiciones Transitorias de la OO.MM."(fol.57).

Al no tener en cuenta las mediciones anteriores a esta fecha y muy especialmente, las más representativas, como la de 28 de Octubre, se redujo la zona delimitada. Pero esta reducción es totalmente infundada y arbitraria porque el período de carencia no se refiere al exceso de ruido en el ambiente exterior producido por la afluencia de público sino a las medidas correctoras en el interior de los locales. El propio Informe Técnico Final reconoce que el ruido interior de los locales no tiene influencia en el exceso de ruido exterior. Pero la Sección Técnica lo había dicho con la misma claridad y contundencia en el Informe Previo, confeccionado con datos e información recogidos durante el período de carencia.

Si durante el período de carencia el incremento de nivel sonoro exterior se debía a la gran afluencia (fol. 29, apartado 6) constituye una pura incoherencia eliminar la información representativa (mediciones en el exterior) porque los establecimientos estaban todavía en plazo legal para adaptar sus fuentes sonoras interiores a la exigencia de la Ordenanza. Es una arbitrariedad porque el propio expediente, la misma Sección Técnica reconoce que ese posible ruido interior no tiene influencia en el incremento de nivel sonoro exterior. Se da por reproducido el Hecho Sexto de la demanda.

QUINTA.- La limitación de horarios: única medida congruente. Con lo expuesto queda ya definida la "situación a corregir" que resulta del expediente.

Esta no es otra que el exceso de ruido por encima de los límites fijados en la Ordenanza que se produce en la zona que fue objeto de delimitación inicial en el expediente, en horario nocturno y en el espacio exterior por la afluencia de público derivada de la existencia de numerosos establecimientos abiertos en dicha zona. Este exceso de ruido se produce los jueves (noche de jueves a viernes) desde las 0 h. hasta las 2 h.; los viernes (noche de viernes a sábados) de 0 h. a 5 h.; los sábados (noches de sábado a domingo) y vísperas de festivos de 0 h. a 5 h.

La Ordenanza obliga a adoptar medidas congruentes con esta precisa y concreta situación a corregir.

Congruente, según el Diccionario de la Real Academia es lo "conveniente, coherente, lógico" y la congruencia es la cualidad aplicable a aquello que guarda una "relación lógica". Para María Moliner, congruente es lo que está "en concordancia o correspondencia con otra cosa" y la cualidad de "congruencia" es la que expresa "relación lógica entre dos acciones".

Por tanto, para poder predicar de una medida correctora que es "congruente" con la situación a corregir o que se le puede reconocer la cualidad de la congruencia es imprescindible que esta medida se corresponda o guarde una relación lógica con el fin perseguido que es corregir o eliminar el ruido en la zona y en las horas que el expediente ha acreditado.

Esa cualidad de correspondencia con el fin, de relación lógica, ha de tener en cuenta, por consiguiente, dos elementos: la situación en su configuración actual y la finalidad o situación nueva a alcanzar. Medida congruente será la que elimine los excesos de ruido en las horas en que se produce porque desactiva directa y eficazmente sus causas. Si el exceso de ruido se produce desde las 0 h. de la madrugada de los viernes, sábados, domingos y vísperas de festivos por la existencia de numerosos establecimientos abiertos en la zona hasta las 5 o las 6 de la mañana, sólo será congruente la medida que desactive las causas del exceso de ruido desde que éste se produce. No existe razón alguna (porque la Ordenanza no lo contempla y la expresión "congruente" no lo permite) para que una franja horaria del exceso de ruido resulte amnistiada o indultada. La Ordenanza obliga a corregir todo el exceso de ruido en horario nocturno.

La medida congruente, eficaz, según el expediente y según la lógica es (como prevé expresamente -y debe ser por algo y para algo- la propia Ordenanza) la imposición de "límites de horario de funcionamiento y de apertura".

Si la afluencia de público generadora del exceso de ruido se produce porque están abiertos numerosos establecimientos en horario nocturno, la medida lógica y coherente (o sea, congruente) es limitar el horario de apertura para evitar esa afluencia numerosa y ruidosa.

No es preciso reiterar lo aducido sobre el particular en la Demanda. Baste recordar que es el propio Alcalde de Palma el que ha reconocido públicamente que la limitación de horarios "es la UNICA medida que puede paliar el problema" (Vid. documento nº 2 de los acompañados con la demanda). Todo el expediente, además, conducía a la adopción de esa medida como la única realmente congruente (eficaz) con la situación a corregir.

La no adopción de la medida de limitación de horarios se escudó en un lamentable proceso de interesado pánico (por decirlo en términos sumamente benévolos) a usar y ejercer las propias competencias en contra de lo claramente establecido en la Ordenanza.

La ilegal renuncia a ejercer lo que es irrenunciable, sobre la base de cuestionar la existencia misma de la competencia, constituyó el fundamento básico del estrepitoso fiasco del acuerdo recurrido de 29 de Mayo de 1997.

La contestación de la representación municipal pasa por este punto de puntillas y como sobre ascuas. Muy comprensiblemente, porque la habilidad y la ciencia de los juristas tiene límites, incluso para los más destacados como sin duda lo son los integrantes del cuerpo de letrados de la Asesoría Jurídica Municipal.

SEXTA.- La supuesta incompetencia municipal. En efecto, la contestación a la demanda despacha literalmente con dos líneas este bochornoso episodio al decir que "la fijación de horarios era en la fecha del acuerdo impugnado competencia de la Comunidad Autónoma". Eso es todo.

Conviene recordar, sin embargo, lo siguiente:

A) El Letrado Jefe de la Asesoría Municipal, al informar la alegación de la "Asociación Empresarial de Bares y Restaurantes de Sa Llonja" (fol. 1519) que impugnaba la competencia municipal para imponer limitación de horarios, afirmaba literalmente (fol. 2072, A LA NOVENA) que tal posición "supone una impugnación indirecta de la Ordenanza".

Y decía más. Recordaba que la Ordenanza se hallaba impugnada judicialmente ante esta misma Sala y que se había rechazado la pretensión de suspender la norma. Es decir, confirmaba no sólo la existencia y vigencia de la competencia sino la plena posibilidad de ejercerla pese a hallarse sub judice el recurso contencioso contra la Ordenanza.

B) La Ordenanza tiene un respaldo judicial definitivo y pleno. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo nº. 321 recaida en el recurso 1076/95, interpuesto por la "Asociación Mallorquina de Cafeterías, Bares y Restaurantes de PIME", confirmó la validez y legalidad de la Ordenanza y expresamente ratificó la competencia municipal para limitar horarios que había sido cuestionada. Esta sentencia es hoy firme al haberse declarado la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la misma, por auto de la Sala Tercera (Sección Primera) del Tribunal Supremo, de 19 de Diciembre de 1997.

Resulta, por tanto, no ya incomprensible sino rigurosamente inadmisible y temeraria cualquier alusión a la falta de competencias en materia de limitación de horarios cuando una sentencia judicial firme ha reconocido y confirmado expresamente la competencia.

En el recurso 1076/95, la representación municipal defendió la competencia frente a los empresarios que la negaban. La Sala dió la razón a la representación municipal, por cierto muy pocos días después del increíble acuerdo de 27 de Mayo de 1997.

La Administración municipal actúa con personalidad jurídica única. No puede sostener al mismo tiempo posiciones contradictorias. En Mayo de 1997 se hallaba pendiente de sentencia un recurso jurisdiccional en el que el AYUNTAMIENTO DE PALMA había sostenido (estaba entonces sosteniendo) su competencia para limitar horarios frente a quienes se la negaban.

Cuestionar esta competencia en el acuerdo recurrido y cuestionarla ahora (con sentencia firme favorable a lo que pretendía y defendía el AYUNTAMIENTO) no es expresión de una mera esquizofrenia administrativa sino la expresión de un comportamiento que no se califica para evitar que algún exceso literario pueda herir sensibilidades de destinatarios inocentes. El Ayuntamiento demandado no ejerció la competencia para limitar los horarios no porque no la tuviera sino lisa y llanamente porque no quiso ejercerla. Y esto es gravísimo. Es desviación de poder y algo más. La excusa de las dudas en el momento del acuerdo recurrido era infumable, pero la voluntad deliberada de no cumplir la ley y de dejar desprotegidos los derechos que la Ordenanza obliga a proteger queda puesta en evidencia en el momento en que se dicta la sentencia 321/97 en el recurso que había impugnado aquélla, es decir el 27 de Junio de 1997. Desde entonces o, si se quiere hilar fino, desde el 19 de Diciembre de 1997 (fecha de la firmeza al declararse la inadmisión de la casación) el Ayuntamiento ya no podía alegar dudas o ignorancia sobre el alcance de su competencia. Habían sido claramente despejadas a su favor por quien constitucionalmente está llamado a hacerlo: los Tribunales de Justicia. Pudo entonces complementar el acuerdo de 29 de Mayo de 1997 y limitar los horarios.

Pero el Ayuntamiento no ha ejercido tampoco desde entonces esa competencia. Porque como se ha dicho, el problema no es de dudas (que ahora ya no pueden existir ni alegarse) sino de deliberada y contumaz voluntad de no cumplir la ley. Que eso es así quedó ya claramente de manifiesto en el acuerdo recurrido. El Alcalde había manifestado que "si los técnicos consideran que Cort no puede " imponer la limitación de horarios estaba "dispuesto a solicitar a la Delegación del Gobierno que lo haga" (Doc.2 de la demanda) y "a instar a la Delegación del Gobierno a que adopte las medidas oportunas" (Doc. Nº. 3). El Secretario de la Corporación había dicho (fol.2096) que el Ayuntamiento tenía competencia para limitar los horarios pero que no podía ejercerla (!!) y "en consecuencia" si consideraba que era necesario limitar el horario de determinadas actividades podía efectuar "propuesta en ese sentido al Gobierno de la Comunidad Autónoma".

Como es sabido el acuerdo, responsabilidad de quienes lo adoptaron, no hizo caso de ninguno de los informes (tampoco del emitido por el Secretario) y pese a tener todos los datos para instar las medidas oportunas de limitación de horarios no se instó nada, ni se propuso nada, ni a la Delegación del Gobierno ni al Gobierno de la C.A.I.B. Sencillamente porque no se quería hacer nada eficaz que pudiese incomodar a los empresarios de la zona, aunque fuese a costa de sacrificar derechos constitucionales de los vecinos.

Ese no hacer cuando se está obligado a hacer, en abierto desafío a la ley, constituye un claro ejercicio desviado del poder municipal. La inactividad también puede ser un abuso de poder, una desviación de poder cuando se da una situación tan insólita como la presente. Porque cuando la ley obliga a actuar y a proteger derechos y la propia administración ha establecido la forma y alcance de esa obligación, la dejación voluntaria y deliberada de competencias constituye una omisión ilícita, culpable y responsable. Porque esa inactividad se erige en complicidad evidente y colaboración necesaria para la continuidad de una situación que el propio Ayuntamiento ha declarado contraria al interés público.

C) Por tanto, decir que "en la fecha del acuerdo del impugnado" el Ayuntamiento no era competente para fijar limitaciones de horarios no sólo es incompatible con las posiciones que entonces sostenía el AYUNTAMIENTO, no sólo es incompatible con la solemne bendición y espaldarazo prestado a esas posiciones por la sentencia 321/97, sino que, carece de todo apoyo decoroso.

La Ordenanza hace derivar su capacidad reglamentaria (artículo 1º.) de la Ley 38/72, de 22 de Diciembre, de Contaminación Atmosférica y, muy directamente, del Decreto de la CAIB 20/87, de 30 de Abril, para la protección del medio ambiente contra la contaminación por emisión de ruidos y vibraciones. El título competencial invocado, tanto por la CAIB como, inexcusablemente por el Ayuntamiento, es el de la protección del medio ambiente y de medidas adicionales con ese fin. La Exposición de Motivos del Decreto 20/87 invoca las competencias del artículo 11.5 del Estatuto de Autonomía para establecer normas adicionales de protección del medio ambiente. En este marco y con este título competencial establece que "corresponde a los Ayuntamientos imponer, de oficio o a instancia de parte, la adopción de las medidas correctoras NECESARIAS, señalar limitaciones..."

La expresión "medidas necesarias" (de la que dimana directamente la de "medidas congruentes"), abarca expresamente la de "señalar limitaciones", que la Ordenanza recoge literalmente.

El título competencial no ha sido modificado; el Decreto 20/87 seguía vigente en Mayo de 1997 y sigue vigente hoy; la Ordenanza, dictada en el marco competencial mediambiental y con la cobertura del Decreto 20/87, ha sido convalidada por sentencia judicial firme.

SEPTIMA.- Incongruencia e ineficacia de las medidas adoptadas. El Ayuntamiento, por otra parte, no ha adoptado en el acuerdo recurrido ninguna medida correctora congruente con la situación, es decir con las causas que generan el exceso de ruido.

a) No es congruente, ni eficaz la prohibición de otorgar nuevas licencias que incumplan las limitaciones de distancias del artículo 35 de la Ordenanza.

Esta medida (como ya se argumentó en el Hecho Decimocuarto, D de la demanda) no produce ningún efecto en la disminución del nivel de ruido. Los establecimientos actuales continuarán abiertos. No existe ninguna certidumbre de que vayan a cerrarse algunos de ellos. Pero en el caso hipotético e imprevisible de que se produjese el cierre paulatino de locales (y los nuevos no se acogiesen a la transferencia de licencias de los ya existentes) y pudiese ir entrando en vigor la distancia mínima entre locales, es evidente, habida cuenta de la concentración numerosísima de establecimientos en la zona que refleja el expediente, que esta medida no es una medida correctora de la situación actual sino una medida preventiva para el futuro cuya eficacia real depende de hechos aleatorios que el Ayuntamiento no controla. Es decir, esta medida puede no llegar a tener absolutamente ninguna virtualidad, ni siquiera en un futuro remoto, si no concurren dos circunstancias: que se cierren locales de los existentes y que se soliciten nuevas licencias. Porque puede ocurrir muy fácilmente que se soliciten nuevas licencias sin que se cierre ningún local de la zona, con lo cual la única eficacia de la medida sería evitar que se incremente el nivel de ruido al alejar discretamente algunos establecimientos de los ya existentes, pero desde luego no habría de tener ninguna incidencia en lo que resulta obligado: eliminar o suprimir el ruido que nace de la existencia de la concentración actual de locales. Porque esta medida no opera sobre esa concentración actual.

b) La otra medida adoptada, consistente en afectar a la declaración de Zona Acústicamente Contaminada, la actividad musical complementaria (apartado 6 del acuerdo recurrido) es todavía menos congruente con la situación.

Con independencia de la confusa redacción de este apartado, es evidente que se refiere al otorgamiento de licencias para actividad musical complementaria en el interior de los locales. Y el expediente, como se ha visto, proclama reiterada y rotundamente que el exceso de ruido exterior no procede del ruido en el interior de los establecimientos sino únicamente de la gran afluencia de público en el exterior, de sus gritos, cantos, conversaciones, etc.

No basta, por tanto, con alegar que el Ayuntamiento ha adoptado medidas si éstas no son congruentes, es decir si no han de producir efecto alguno sobre la causa actual y real del ruido. Porque lo que hay que afirmar, en tal caso, es que el Ayuntamiento sencillamente no ha adoptado medidas, porque las no congruentes no cuentan para nada a efectos de la legalidad del acuerdo.

OCTAVA.- Sobre el supuesto carácter reglamentario del acto recurrido. Se afirma en la contestación que el acuerdo de declaración de Z.A.C. es un reglamento, es un acto de contenido normativo.

El argumento adverso se basa en el siguiente esquema conceptual:

a) El acuerdo recurrido es de naturaleza reglamentaria.

b) Las disposiciones de carácter general sólo pueden sancionarse con nulidad absoluta.

c) Es así que la única causa de nulidad absoluta que se alega es la de tratarse de un acto de "contenido imposible" y que (a juicio de la parte demandada) dicha causa no concurre, no puede aceptarse la nulidad del "reglamento" impugnado.

Es evidente que, como luego se dirá, el acto recurrido no es un reglamento. Pero aunque lo fuese el razonamiento adverso resultaría totalmente inaceptable.

Porque una cosa es que la sanción que se establece para los reglamentos sea siempre la de la nulidad absoluta y otra que para que un reglamento sea nulo tenga que concurrir una de las causas de nulidad absoluta previstas para los actos singulares. Al revés, toda ilegalidad del reglamento conduce a su nulidad absoluta. Toda infracción del ordenamiento conduce a la máxima sanción. No puede confundirse las causas de nulidad absoluta con la sanción de la nulidad absoluta. Y por consiguiente no puede afirmarse que un supuesto reglamento no es nulo porque no concurre ninguna causa de las de nulidad absoluta previstas con carácter general.

Pero, además, el acuerdo recurrido no es un reglamento. Es un acto de aplicación de un reglamento a un supuesto singular y concreto y no tiene ninguna vocación de integrarse en el ordenamiento jurídico. No tiene vocación porque no tiene rango. No puede incidir en ninguna otra norma igual. No puede completar, desarrollar ni modificar normas.

Que vaya dirigido a una pluralidad de destinatarios no determina la naturaleza reglamentaria, aunque esa pluralidad sea más o menos indeterminada.

En el presente caso, los destinatarios son determinados: los locales de la zona que constan reiteradamente inventariados en los informes y planos del expediente. El establecimiento de distancia mínima es una medida configurada en la Ordenanza (esta sí de carácter reglamentario) y el acuerdo recurrido lo que hace es aplicarla (inocuamente, pero esa es otra cuestión) a una zona concreta como es la de la Lonja.

Pero aunque un acto vaya destinado a una pluralidad indeterminada de sujetos nada significa sobre su carácter de disposición de carácter general. La convocatoria de un concurso para un contrato administrativo o de unas oposiciones; la fijación del horario o del turno de vacaciones de los funcionarios (otros ejemplos "de libro", del mismo libro, por cierto) no son actos reglamentarios sino actos singulares de ejercicio de potestades que nacen de otras normas.

NOVENA.- Plazo de vigencia material y no formal. Nada se ha dicho de adverso sobre una cuestión elemental planteada en la demanda. Hay que entender que ese silencio es de aceptación comprensible de la necesidad de que el plazo de vigencia de la declaración de Z.A.C. sea material y real y no meramente formal.

Es evidente que el Ayuntamiento dispone de facultades discrecionales para fijar el plazo de duración que estime prudente y conveniente para calibrar los efectos de la decisión. Por ello esta parte respeta el plazo fijado por el Ayuntamiento. Pero es evidente que ese plazo sólo puede iniciar su cómputo desde la entrada en vigor de las medidas "congruentes". No puede establecerse una duración a fecha fija con independencia de la introducción operativa de la más mínima medida "congruente", es decir coherente y eficaz.

DECIMA.- Necesidad y posibilidad de tutela judicial plena. El Tribunal Constitucional ha consagrado la doctrina según la cual -a la luz del artículo 24.1 de la Constitución- "el orden de lo contencioso, ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y administrados" (S.T.C. 86/1998, de 21 de Abril, FJ 5º.).

Como reconoce la Sentencia de esta Sala nº.321 de 27 de Junio de 1997, los ruidos afectan a derechos constitucionales como el de la salud, la intimidad y el derecho al necesario descanso, además de al derecho constitucional a "un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona" (art. 45 C.E.).

Este proceso jurisdiccional, por tanto, no puede limitarse a un enjuiciamiento objetivo de la legalidad del acuerdo recurrido sino que ha de producir un resultado que -supliendo si es preciso la inactividad o la actuación ilícita de la administración- suponga tutela efectiva de los derechos afectados, sin una innecesaria remisión a nuevos expedientes y nuevas actuaciones de nunca acabar.

El Tribunal Supremo ha definido una clara y progresiva línea jurisprudencial, materializada en una bien conocida serie de ponencias de Delgado Barrio, según la cual los Tribunales habrán de suplir la decisión administrativa, cuando las pruebas y el resultado de lo actuado en el expediente "conducen a una solución que se impone por razones de coherencia -así sentencias de 22 de Septiembre y 15 de Diciembre de 1986-. Así lo reclama el principio de tutela judicial -artículo 24.1 de la Constitución- que quedaría claramente burlado si los Tribunales, contando con datos suficientes no resolvieran todo lo necesario en relación con las cuestiones planteadas" (S.T.S. de 2 de Abril de 1991, Aranzadi 3278).

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 11 de Junio de 1991, Aranzadi 4874, al señalar que la Sala "en virtud del principio de efectividad de la tutela judicial -art. 24.1 de la Constitución- puede sustituir a la Administración en sus planteamientos cuando existe ya base para ello en los autos".

En la Sentencia de 15 de Marzo de 1993, Aranzadi 2523, en la que el T.S. no sólo anula una calificación urbanística sino que sustituye por otra calificación, se reitera literalmente la doctrina de la ya citada Ar. 3278/91, es decir que la tutela efectiva de los derechos en juego quedaría burlada "si los Tribunales, contando con datos suficientes no resolvieran todo lo necesario en relación con las cuestiones planteadas en el proceso".

Resta sólo por decir que esta doctrina, elaborada fundamentalmente en el marco del control y reducción de la discrecionalidad, ha apelado a la necesidad de aplicar imperativamente (incluso en el ámbito de la discrecionalidad) la solución que se imponga "por razones de coherencia" con los hechos obrantes en los autos. Y es el propio Tribunal Supremo el que ha decidido en cada caso la aplicación de la solución "coherente".

No parece necesario razonar mucho más para concluir que en el presente caso, la sentencia estimatoria de lo solicitado por esta parte en el suplico de la demanda no haría sino aplicar correctamente la precedente doctrina.

El expediente facilita, sin controversia sobre los hechos, todo lo necesario, la base de las soluciones "congruentes" con la situación a corregir. El Tribunal dispone de todos los elementos necesarios y suficientes. Estos conducen por "razones de coherencia" y por exigencias de "congruencia" a una decisión imprescindible para salvaguardar el interés público definido en la Ordenanza y los derechos de los ciudadanos residentes en la zona.

En su virtud,

SUPLICO A LA SALA que, habiendo por presentado este escrito tenga por formuladas las conclusiones del recurso en tiempo y forma y, previos los trámites oportunos, dicte sentencia en los términos solicitados en el escrito de demanda.

Palma de Mallorca, 30 de Septiembre de 1998

Fdo. Félix Pons Irazazábal

Colegiado Nº. 439.