En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Jesús Algora Hernando.

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza.

D. Fernando Socías Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares los autos Nº 1110/97, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la ASSOCIACIÓ DE VEINS DEL PUIG DE SANT PERE, Dª ROSA MARIA GALARZA FERNANDEZ DE LANDA, Dª MARIA DOLORES BARBA TRISAC, Dª MARIA DE LES NEUS JUNCOSA ALVAREZ DE SOTOMAYOR y Dª MARIA FELICITAS MARCOS BARRADO representadas por el Procurador D. Miguel Buades Salom y asistidas del Letrado D. Félix Pons Irazazábal; y como Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE PALMA, representado por el Procurador D. José Luís Nicolau Rullán y asistido por Letrado de los Servicios Jurídicos Municipales

Constituye el objeto del recurso el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en sesión plenaria celebrada el día 29 de mayo de 1997, por medio del cual se declara zona acústicamente contaminada a una parte del barrio de la Lonja de esta capital. La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Interpuesto el recurso en el plazo prefijado en la Ley Jurisdiccional, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo y anunciar su incoación mediante edictos publicados en el Boletín Oficial de esta Comunidad Autónoma.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así se hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, los actos administrativos inpugnados.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. No recibido el pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, ordenándose traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 29.07.1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

A instancias de la Asociación de Vecinos demandante, el Ayuntamiento de Palma instruyó expediente administrativo para determinar la procedencia de declarar una parte del barrio de "La Lonja" de esta ciudad, como "Zona Acústicamente Contaminada" (en adelante Z.A.C.) y adoptar las medidas consiguientes a dicha declaración.

Esta declaración aparece prevista en el artículo 34 de la "Ordenanza Municipal para la protección del medio ambiente contra la contaminación por ruídos y vibraciones", publicada en el BOCAIB de 29.07.95. Dicho precepto, en lo que aquí interesa destacar, viene a contemplar dicha "declaración" para las zonas del término municipal en que las molestias por ruídos tengan como causa los originados por la existencia de actividades recreativas o por la afluencia de público a los locales en que se desarrollan tales actividades y que, además, registren unos determinados niveles de ruído de fondo en el exterior superiores a los decibelios que se indican en dicho precepto y medidos en la forma en que igualmente se especifica en dicha Ordenanza.

Seguidos los trámites del expediente según lo previsto en el reiterado art. 34 de la Ordenanza (informe técnico previo, estudio sonométrico e informe técnico final), se llegó a la conclusión de que, conforme a los cálculos y mediciones, procedía la declaración de Zona Acústicamente Contaminada en un determinado sector del barrio objeto de estudio ya que en dicho sector se daban las condiciones sonoras previstas en la Ordenanza como merecedoras de la declaración Z.A.C.

Concluído el expediente, en sesión plenaria del día 29.05.1997 el Ayuntamiento acordó, en síntesis: *declarar la zona del barrio de La Lonja que figura delimitada en un anexo, como acústicamente contaminada; *prohibir el otorgamiento de nuevas licencias de apertura o funcionamiento que incumplan las limitaciones de distancias que se indican en el art. 35 de la Ordenanza; *solicitar al Govern de la Comunidad Autónoma, que faculte al Ayuntamiento para establecer horarios para las zonas acústicamente contaminadas, así como para su concreción, ejecución y vigilancia; *afectar a dicha declaración de Z.A.C., la actividad musical complementaria de los establecimientos detallados en el anexo 2.; *fijar como término de duración de la declaración Z.A.C. hasta el 31.12.1999, sin perjuicio de la variación del indicado término, si procede, mediante instrucción del correspondiente expediente; *el compromiso de que por parte del Ayuntamiento se procederá a la estrecha vigilancia del cumplimiento de la Ordenanza municipal, así como del cumplimiento de los horarios de cierre.

Sobre la base de lo anterior la parte recurrente alega:

que si procede a la declaración de Z.A.C. ello conlleva, según la Ordenanza, que las concretas medidas a aplicar en cada caso será las congruentes con las situaciones a corregir ... " y si una de las medidas previstas lo es la imposición de límites a los horarios de funcionamiento o de apertura al público, debe entenderse que la declaración de Zona Acústicamente Contaminada, no acompañada de dicha elemental e inevitable medida, constituye una declaración vacía de contenido.

que la ausencia de medida de limitación de horarios derivada de las dudas del Ayuntamiento respecto de sus propias competencias en materia de regulación de horarios, ha quedado sin sentido a partir de la sentencia de esta Sala Nº 321/97 de fecha 27.06.1997 en la que, expresamente, reconoce la competencia municipal en lo que se refiere a la limitación de horarios de funcionamiento o de apertura al público a que se refiere el art. 34.3.b de la Ordenanza.

que la delimitación de la zona afectada es restrictiva respecto a los más correctos informes iniciales que proponían una extensión mayor.

que el plazo de duración de las medidas debe ser de 31 meses desde su efectiva implantación.

La Administración demandada se opone a la demanda, alegando:

que la fijación o no de un horario de cierre de los establecimientos es materia discrecional, como también lo sería la fijación de este concreto horario.

que la fijación de horarios era "en la fecha del acuerdo impugnado" competencia de la Comunidad Autónoma y, en todo caso, no sería una medida que según la Ordenanza, fuese obligatorio acordar.

SEGUNDO. INTERPRETACION DE LA PREVISION NORMATIVA DE QUE "LAS CONCRETAS MEDIDAS A APLICAR EN CADA CASO SERAN CONGRUENTES CON LAS SITUACIONES A CORREGIR".

La representación del Ayuntamiento sostiene que dicha expresión implica la concesión de un margen de discrecionalidad a la actuación municipal que, valorando los "intereses en juego" podrá concretar cuales son las medidas necesarias. Dicha potestad discrecional quedaría reforzada, según la tesis municipal, con lo indicado en el art. 34.3º que no impone necesariamente la limitación de horarios como medida ineludible. Concretamente dicho art. 34.3. indica:

"La declaración de ZONA ACUSTICAMENTE CONTAMINADA comportará todas o algunas de las siguientes limitaciones:

Prohibir el otorgamiento de nuevas licencias de apertura o funcionamiento que incumplan las limitaciones de distancias que se expresarán en el art. 35 de esta Ordenanza

Imponer límites de horarios de funcionamiento o de apertura al público tanto para las actividades existentes como para las que puedan autorizar."

Se plantea pues, la duda de si el Ayuntamiento puede o no, discrecionalmente, adoptar unas u otras medidas; o si por el contrario, la expresión "medidas congruentes con las situaciones a corregir" tiene carácter reglado propio de los "conceptos jurídicos indeterminados".

En este punto conviene detenerse en aclarar que la "discrecionalidad" no implica libertad de la Administración en la interpretación de la norma, sino el uso de una libertad que la norma expresamente concede para que apreciando las circunstancias singulares, elija de entre las distintas alternativas que se le presentan. Así, no hay discrecionalidad al margen de la norma, sino sólo cuando la norma le atribuye dicha facultad decisoria.

Frente a la discrecionalidad administrativa se encuentra la aplicación de lo que la doctrina denomina "conceptos jurídicos indeterminados", entendido como aquellos conceptos o expresiones utilizados por las normas en que los límites y términos del enunciado no aparecen perfectamente definidos (ej: buena fe, justo precio...). Cuando la norma utiliza uno de dichos conceptos jurídicos indeterminados no implica que conceda a la Administración la facultad discrecional de decidir si hay o no buena fe o si el precio es o no justo ya que, o hay buena fe o no la hay, el precio es justo o no lo es. Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una "unidad de solución justa" en cada caso (García de Enterría).

Pues bien, aplicado al caso que nos ocupa, la expresión "medidas congruentes con las situaciones a corregir" no significa que el Ayuntamiento pueda o no (discrecionalmente) adoptar una u otras medidas sino que debe adoptar aquellas medidas necesarias para corregir la situación de contaminación acústica, de modo que si las medidas adoptadas son inocuas o no sirven para corregir la situación de contaminación acústica que ha derivado en la declaración de Zona Acústicamente Contaminada, deberá entenderse que el Ayuntamiento no ha interpretado debidamente la previsión normativa, y por ello deberá ser objeto de revisión jurisdiccional.

Como acertadamente alega la parte demandante, el Ayuntamiento, al confeccionar y aprobar la Ordenanza ha utilizado la facultad discrecional para acotar un marco de actividad permitida y, por consiguiente, para definir el espacio de actividad prohibida por razones medioambientales. Pero la aplicación de la Ordenanza ya no puede ser discrecional ni supeditarse a nuevas transacciones. La transacción la hizo el Ayuntamiento al fijar los límites permitidos. La decisión de aplicar soluciones congruentes al ruído ya no puede ser discrecional.

En otras palabras: el Ayuntamiento no estaba obligado a confeccionar la Ordenanza fijando la regulación de "zona acústicamente contaminada" y sus consecuentes medidas de ejecución, pero una vez decidido a hacerlo, debe aplicarla.

TERCERO. LA LIMITACION DE HORARIOS DE APERTURA COMO INEVITABLE MEDIDA "CONGRUENTE CON LA SITUACION A CORREGIR".

Parece que no debe ser objeto de discusión el que las molestias por ruídos afectan al barrio de La Lonja y que han derivado en la declaración de Z.A.C. a parte de dicho barrio, proceden de la aglomeración de personas en la calle y fuera de los locales (bares, cafés, restaurantes, cafés-concierto y similares) en horario nocturno, por lo que si dicha afluencia de público tiene su causa en la concentración de establecimientos de ocio abiertos en horario nocturno, la medida consistente en adelantar el horario de cierre de dichos establecimientos en determinados días de la semana, constituye una eficaz medida para coregir la situación de contaminación acústica que con la declaración de Z.A.C. se pretende paliar.

Lo que debe examinarse es si las otras medidas adopatdas por el Ayuntamiento en el acuerdo impugnado, son suficientemente "congruentes con la situación a corregir" de modo que hagan innecesaria esta radical medida.

En primer lugar, el Ayuntamiento en su acuerdo plenario de 29.05.97 decidió:

"4º - Prohibir el otorgamiento de nuevas licencias de apertura o funcionamiento que incumplan las limitaciones de distancias que se indican en el art. 35 de la Ordenanza Municipal para la protección del medio ambiente contra la contaminación por ruídos y vibraciones".

Pues bien, esta medida prevista en el art. 34.3º-B de la Ordenanza y consistente en que los nuevos locales que se abran deberán respetar las distancias mínimas entre locales, servirá para que en el futuro el problema de la contaminación acústica no se incremente o se incremente moderadamente, pero no servirá para reducir la contaminación acústica ya existente. Es decir, no es medida congruente con la situación a corregir porque no corrige nada sino que, al contrario, al admitirse la posible apertura de nuevos locales (y consiguiente aumento del problema), lo que se consigue es evitar que este problema aumente incontroladamente, pero no reducirlo o corregirlo y recordemos que la finalidad de la norma era de "corregir" la situación de contaminación acústica.

El argumento de que la medida también afecta a nuevas y posteriores licencias sobre locales ya existentes, es un razonamiento débil ya que la duración limitada de la declaración implica el que esta medida solo afecte, ocasionalmente, a pocos o a ningún local de los ya establecidos.

En conclusión, dicha medida debe entenderse insuficiente, por sí sola, para corregir la situación de contaminación acústica de la zona afectada.

En segundo lugar el Ayuntamiento acordó:

"6º - Afectar a esta declaración de zona acústicamente contaminada del barrio de La Lonja, la actividad musical complementaria de los establecimientos que figuran detallados en el anexo 2º que se adjunta y que están incluídos dentro de la indicada zona".

Las "actividades musicales complementarias" son las definidas en el art. 44 de la Ordenanza y referidas aquellas sujetas al Reglamento General de Policía de Espectáculos y Actividades recreativas y/o a la vigente normativa de Actividades Insalubres, Nocivas y Peligrosas, producidas en vivo o mediante aparato reproductor de sonido, tanto si se realizan en recintos abiertos o cerrados, públicos o privados.

Pero como ya se ha indicado y así se desprende de numerosos informes del expediente, el problema de la contaminación acústica de la zona a que nos referimos, no deriva tanto de la música del interior de los locales como del ruído que genera la afluencia de público en el exterior de los mismos y a causa de la acumulación de usuarios de unas estrechas calles con una alta concentración de locales de ocio nocturno. Recordemos que este tipo de ruído es uno de los previstos en la Ordenanza como merecedores de corrección si alcanza determinados niveles que, incuestionablemente, en nuestro caso se alcanzan.

Si lo anterior es así, y la medida de limitar las "actividades musicales complementarias" afecta, lógicamente, a las futuras licencias que se solicitasen al respecto, debe estarse a lo indicado en el apartado anterior respecto de la imposición de distancias entre locales: si ello sólo afecta a las futuras licencias o locales, sólo se evita incrementar desmesuradamente el problema, pero no reducirlo.

En tercer lugar, el Ayuntamiento adopta la medida consistente en que:

"9 - Por el Ayuntamiento se procederá a la estricta vigilancia del cumplimiento de la Ordenanza Municipal para la protección del medio ambiente contra la contaminación por ruídos y vibraciones, especialmente los arts. 10 y 11, así como el cumplimiento de los horarios de cierre vigentes y los que se puedan aprobar."

Este acuerdo, que no deja de ser una declaración de intenciones y buena voluntad, no introduce nueva medida correctora alguna ya que debe presuponerse que el Ayuntamiento, como es su obligación, velará por el cumplimiento de sus propias Ordenanzas sin que ello pueda considerarse como un mérito, novedad o solución del problema.

Llegados a este punto, no cabe sino concluír que las tres medidas adoptadas por el Ayuntamiento y derivadas a la declaración de Zona Acústicamente Contaminada, son insuficientes para corregir el problema de la contaminación acústica de la zona, luego debe entenderse que las medidas adoptadas no son "congruentes con las situaciones a corregir" por la simple razón de que no la corrigen, lo que inevitablemente obliga a que se adopte la otra situación prevista y no adoptada: "imponer límites de horarios de funcionamiento o de apertura al público, tanto para las actividades existentes como para las que se puedan autorizar".

Esta medida es la que resulta como ineludible de la tramitación del expediente administrativo ya que si la causa de la contaminación acústica en horario nocturno lo es por la alta densidad de locales de ocio abiertos hasta la madrugada, sólo restringiendo la causa, se consigue el efecto previsto buscado en la declaración de Z.A.C. (reducir la contaminación acústica contaminante en horas de la noche en que resulta particularmente molesta).

CUARTO. EL CRITERIO DE LA PONDERACION DE LOS INTERESES EN JUEGO.

El Ayuntamiento, en su contestación a la demanda, alega que debe conjugar el legítimo derecho al descanso de los vecinos con los legítimos intereses de los empresarios de los locales de ocio. No obstante, debe precisarse:

Que a lo primero que queda obligado el Ayuntamiento es a la observancia de sus propias Ordenanzas y cuando se dictó la Ordenanza para la protección del medio ambiente contra la contaminación por ruídos y vibraciones, reguló la figura de la Zona Acústicamente Contaminada que impone medidas congruentes para solucionar la contaminación acústica y no medidas congruentes con "los intereses de los empresarios".

Pese a que, por lo anterior, resultaría innecesario entrar en el análisis del argumento del Ayuntamiento, lo erróneo de su planteamiento obliga a unas importantes precisiones: si de la ponderación de derechos se trata, no debe olvidarse que las inmisiones acústicas molestas en el propio domicilio suponen una vulneración de los artículos 15 y 18.1 y 2 de la Constitución española, a tenor de los cuales "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, ... " (art. 15); y "se garantiza el derecho ... a la intimidad personal y familiar" (art. 18.1), declarándose así mismo "el domicilio es inviolable" (art. 18.2). La Jurisprudencia española que tradicionalmente había venido siendo recelosa en la interpretación de que tales molestias implicaban violación de derechos constitucionales se ha visto obligada revisar este criterio a la luz de la interpretación que la jurisprudencia europea, tanto la emanada de la Comisión como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha hecho de la Declaración Universal de Derechos Humanos (RCL 1979, 2421), materia que junto a los Tratados y Acuerdos Internacionales ha de servir de base para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, tal como dispone su artículo 10.2. Especialmente significativa lo es la sentencia del repetido Tribunal Europeo de fecha 9 de diciembre de 1994, dictada como consecuencia de la demanda deducida por la ciudadana española Dª Gregoria (caso Gregoria), ante la desestimación por los Tribunales españoles del recurso planteado al amparo del artículo 1 de la Ley 62/1978 por molestias causadas por una estación depuradora próxima a su vivienda. La meritada sentencia, tras declarar que en razón de los olores, ruídos y humos contaminantes provocados por la estación depuradora de aguas y de residuos sólidos se habían vulnerado los derechos de la demandante al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artículo 8, declaró el derecho de aquella a ser reembolsada de los perjuicios materiales y morales sufridos.

Desde esta perspectiva de la prioridad del derecho a la intimidad e integridad física sobre los intereses económicos de los empresarios que se lucran con actividad que, directa o indirectamente, genera molestias a terceros, debe hacerse la ponderación de intereses o más propiamente la ponderación entre lo que es un derecho fundamental constitucionalmente protegido y lo que son unos intereses económicos.

En este sentido la STS 20.09.94 ya indica:

"Siendo incontestable que el derecho de propiedad y el de libertad de empresa se hallan normalmente condicionados a los otros derechos establecidos en la constitución y limitados en la forma prevista en este caso, arts. 4 y 30.c) del Reglamento de 30 de noviembre 1961, por el que se habilita a la Administración Municipal para el emplazamiento de las actividades clasificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas para autorizarlas".

De la misma forma , el Auto del T.S. de 11.05.89, al efectuar una comparación entre el derecho a la actividad empresarial (art. 38 de la C.E.) y el derecho al descanso y a la salud (art.43 C.E.), acabó concluyendo la prevalencia de éste último:

"Una vez más -y como hacía notar el auto apelado- se encuentran enfrentados los intereses de dos particulares, cada uno de los cuales puede encontrar apoyatura en preceptos constitucionales: derecho al descanso y a un medio ambiente adecuado (art. 45 de la Constitución) y el derecho al ejercicio de una actividad empresarial (art. 38 de la Constitución)."

"Esta Sala, que ha de interpretar las normas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas no puede desconocer esa prevalencia de lo medioambiental sobre lo urbanístico que no nace, sino que se reconoce en esa Ley porque pertenece a la naturaleza misma de las cosas. Y como poder público que también es, este Tribunal está conminado constitucionalmente a velar por ese medio ambiente, lo que supone velar también por la salud (art. 43 de la Constitución) porque la contaminación acústica no sólo impide el descanso a los que habitan en las viviendas cercanas, sino que perjudica la salud de todos los que se ven sometidos a la incidencia de un número excesivo de decibelios."

Este mismo Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre dicha cuestión y en Sentencia Nº 321 de 27 de junio de 1997 (a la que posteriormente se volverá a acudir) ya recordó que "en cuestión de ruidos en el ambiente urbano no debe olvidarse que en nuestro sistema, en el sistema de libertades públicas, el respeto por los derechos de los demás exige una atención sobreañadida. De que voluntariamente no se respete no hace falta mayor explicación, de modo que al poder público, en especial al más cercano, al municipal, en tanto que responsable, le es exigible redoblar la vigilancia. De no ser así, si nada potencialmente eficaz se hace para que así sea, quien insoslayablemente perderá será el más débil, quien espera con paciencia una solución que nunca parece llegar; perderá pues, el ciudadano" y que "en cuanto a bares, cafeterías y otros establecimientos de análoga naturaleza, debe tenerse en cuenta que están destinados a distraer el ocio o proporcionar consumiciones, por lo que prevalecen las medidas de policía y no las de fomento del libre comercio".

QUINTO. COMPETENCIA MUNICIPAL PARA IMPONER LA LIMITACION DE HORARIOS AL AMPARO DEL ART. 34.3-B DE LA ORDENANZA.

Las dudas del Ayuntamiento respecto a su propia competencia para adoptar la única medida congruente con la situación a corregir, fue lo que probablemente evitó su adopción. Pues bien, tras la sentencia (firme) antes mencionada Nº 321 de 27 de junio de 1997, la cuestión ha quedado zanjada ya que se dictó en un recurso contra la Ordenanza que nos ocupa y en el particular concreto de las competencias municipales para la limitación de horarios de funcionamiento o de apertura al público (art. 34.3-b). Dicha sentencia reconoció la plena competencia municipal. Así se indicó que:

" ...la recurrente aduce que vulnera el art. 70.1 y 89 del RD 2816/82 relativo a materia -horario general de espectáculos públicos y actividades recreativas- cuya competencia ha sido traspasada a la Comunidad Autónoma mediante el Real Decreto 122/1995 ya que lo que en aquel precepto se contempla únicamente la posibilidad de que el Alcalde concediese ampliación de horarios.

No ha de quedar duda alguna de que todo lo relativo al horario de apertura y cierre de establecimientos comerciales constituye materia reservada a la Ley y vedada a la potestad reglamentaria.

La Constitución autoriza a todos los ciudadanos a llevar a cabo actividades que la Ley no prohibe -sentencia del Tribunal Constitucional 83/84-, de manera que la regulación de este ámbito de libertad del ciudadano corresponde a sus representantes, sin que el ejecutivo se encuentre habilitado para actuar a través de sus reglamentos. Sin embargo, en cuanto a bares, cafeterías y otros establecimientos de análoga naturaleza, debe tenerse en cuenta que están destinados a distraer el ocio o proporcionar consumiciones, por lo que prevalecen las medidas de policía y no las de fomento del libre comercio.

Pues bien, situados en ese terreno, la actora aduce que en cuanto al régimen horario de esta clase de establecimientos debe prevalecer lo dispuesto en el Real Decreto 2816/82 frente a lo previsto en la Ordenanza municipal impugnada. Sin embargo, tenemos que volver sobre el razonamiento anteriormente expuesto relativo a si cabe que el Reglamento -sea estatal o autonómico- pueda limitar la Ordenanza municipal que regula asunto que, sin ningún género de duda, afecta al círculo de sus intereses.

En ese sentido, para caso análogo al presente -régimen de horario en Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento de Deusto y contradicción con Orden del Departamento del Interior del Gobierno Vasco- , la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992 concluía que no cabría apreciar por ello vicio de nulidad en la Ordenanza ya que: "todo reglamento local o de otro ente está subordinado a la Constitución y a las leyes, pero fuera de esta subordinación a la Ley, la jerarquía de los reglamentos sólo opera dentro del ordenamiento en el que el reglamento aparezca inserto; y es que el sistema de relaciones entre los distintos ordenamientos está presidido por los principios de competencia y jerarquía".

Si bien la anterior sentencia no se había publicado al tiempo de dictarse el acuerdo aquí impugnado y el Ayuntamiento podía mantener dudas sobre sus competencias, lo que resulta ilógico es que estas dudas las mantenga en el escrito de contestación y cuando ya se había publicado la sentencia referida. Más ilógico todavía es que el Ayuntamiento sostenga en este recurso una tesis (su falta de competencias en horarios de cierre) contraria a la que defendía en aquel recurso contra la Ordenanza.

De modo extemporáneo (escrito de conclusiones) la Administración demandada introduce un argumento nuevo en su peculiar defensa de la propia falta de competencias municipales en regulación de horarios de cierre al amparo del art. 34.3-b de la Ordenanza y este argumento lo sería el art. 19 de la Ley 9/97, de 22 de diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos para 1998, conforme al cual:

El horario general de espectáculos y de las actividades recreativas será determinado reglamentariamente por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

Hasta que la Comunidad Autónoma no haya dictado una norma específica en materia de espectáculos públicos y de actividades recreativas, los plenos de los Ayuntamientos, mediante reglamento, podrán establecer ampliaciones o reducciones de horarios de acuerdo con las peculiaridades de las poblaciones, las zonas y los territorios que, especialmente en relación a la afluencia turística y la duración del espectáculo, harán una diferenciación entre la época o estación anual y entre los días laborables, los festivos y sus vigilias.

No obstante, debe precisarse:

que dicha norma no estaba vigente al tiempo de dictarse el acuerdo aquí impugnado.

el punto 2º del precepto advierte que hasta que la Comunidad Autónoma no haya dictado una norma específica en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, -y no consta que tal norma se haya dictado-, los Plenos de los Ayuntamientos podrán establecer ampliaciones o reducciones de horario de acuerdo con las peculiaridades de las poblaciones, las zonas, y los territorios... Por ello, dicha Ley, lejos de restringir competencias al Ayuntamiento en el caso que nos ocupa, las refuerza al permitir expresamente que pueda acordar reducciones de horario de acuerdo con las peculiaridades de las zonas y la peculiaridad propia de una zona declarada acústicamente contaminada, se define por sí sola.

Por último, debe recordarse que la parte demandante interesa la nulidad del apartado 5º en el que se "solicitaba al Govern de la Comunidad Autónoma, que faculte al Ayuntamiento para establecer horarios para las zonas acústicamente contaminadas, así como para su concreción, ejecución y vigilancia". Pues bien, desde el momento en que se reconoce la plena competencia municipal, dicho acuerdo es innecesario y por tanto ¿anulable?

SEXTO. DELIMITACION ESPACIAL DE LA ZONA ACUSTICAMENTE CONTAMINADA.

En la tramitación del expediente se emitió el necesario "informe previo" (fol. 29) en que se establece una delimitación de la zona en base al perímetro de determinadas calles. Dicho informe previo se elaboró en base a unas mediciones iniciales.

Con posterioridad, se complementaron las mediciones practicadas con otras más, en diferentes días de la semana y añadiendo mediciones en domicilios.

Tras estas actuaciones (docs.46; 47; 54 a 57; 60 a 62; 65 a 67; 82 a 84) en las que se reiteran, complementan y cotejan distintas mediciones, se llega al "informe técnico final" (docs. 105 a 173) en el que tras los razonamientos que se exponen en el punto 2-11º; 3 y 4, se llega a la conclusión de que la limitación final de la zonas debe ser más reducida.

La parte recurrente, en el punto A-1º) del suplico de su demanda solicita que la delimitación de la zona coincida con la del informe inicial (más amplia). No obstante, en la medida en que el razonamiento por el cual se acuerda una delimitación final más reducida, deriva de argumentos técnicos objetivos y en particular la necesidad de contrastar los diversos estudios sonométricos practicados para extraer una conclusión de conjunto y no atender a unas concretas mediciones desligadas de otras efectuadas en distintas fechas y en otras condiciones, no cabe entender que la delimitación final de la zona sea contraria a Derecho.

SEPTIMO. IMPOSIBLE FIJACION POR ESTA SALA DE CUAL ES EL HORARIO DE CIERRE QUE DEBE IMPONER EL AYUNTAMIENTO.

Por lo anteriormente expuesto, ya se ha indicado que las medidas adoptadas por el Ayuntamiento en el acuerdo impugnado son insuficientes o más propiamente "no congruentes con las situaciones a corregir", por lo que, necesariamente, deberá acordar la única medida congruente prevista en la Ordenanza: la limitación de horarios de funcionamiento o de apertura al público.

Ahora bien, esta Sala no puede indicar los días de la semana en los que los locales deben adelantar el cierre y hasta que hora, ya que ello equivaldría a que esta Jurisdicción ejerce unas funciones que no le son propias: las de administrar.

Sólo la Administración local puede fijar los días y las horas que, conforme a lo que resulta del expediente administrativo, sea necesario adoptar la medida de adelanto de horarios de cierre. Cuales sean los días y las horas, los debe concretar la Administración siguiendo la premisa de que deben ser "congruentes con las situaciones a corregir".

OCTAVO. PLAZO DE DURACION DE LA DECLARACION Z.A.C.

En cumplimiento de lo establecido en el propio art. 34 de la Ordenanza, el Ayuntamiento debe fijar la duración de las medidas.

Pues bien, en el Acuerdo impugnado se indica:

"7- El término de duración de la declaración de la zona acústicamente contaminada será el día 31 de diciembre de 1999.

Todo ello sin perjuicio de la variación del indicado término, si procede, mediante la instrucción del correspondiente expediente".

La parte recurrente alega que esta escasa duración temporal (próxima a su vencimiento en la actualidad) unida a la falta de limitación de horarios, determina su inutilidad por lo que solicita la ampliación a 31 meses contados desde la efectiva implantación de las medidas correctoras.

En este punto, debe entenderse que el apartado 1º del acuerdo 7º (duración hasta el 31.12.99) no es nulo o anulable ya que en todo caso viene complementado con el 2º párrafo que establece una posibilidad de prórroga "si procede" y dicha "procedencia" sólo debe entenderse en el sentido de que si, tras el correspondiente expediente, "la situación a corregir" continúa, deberán continuar las medidas correctoras mediante su prórroga por lo que el acuerdo en sí no es incorrecto. La eventual incorrección surgirá si no se aplica la previsión del párrafo 2º del mismo, en los términos indicados.

NOVENO. PETICION DE DECLARACION DE NULIDAD DE DIVERSOS PUNTOS DEL ACUERDO.

La parte demandante solicita la declaración de nulidad radical de diversos apartados del acuerdo impugnado, pero en realidad no nos encontramos con acuerdos incardinables en el art. 62 de la Ley 30/92 ya que el argumento de que son acuerdos de "contenido imposible" (art. 62.c) debe ceder ante la realidad de que las medidas adoptadas no son imposibles, sino insuficientes, para la finalidad perseguida por lo que en realidad adolecen de anulabilidad.

Asimismo debe descartarse el argumento del Ayuntamiento en el sentido de que el acuerdo impugnado "es un Reglamento". El reglamento lo es la Ordenanza municipal y el acuerdo impugnado es un acto administrativo en ejecución de aquélla, por lo que puede ser tachado de anulable.

Aplicando lo argumentado hasta aquí al suplico de la demanda y en relación al acuerdo impugnado, debe concluírse:

Que el apartado primero del acuerdo del Pleno de 29.05.1997 es ANULABLE en cuanto a que no estima las peticiones relativas a la imposición de límites de horario de funcionamiento o apertura al público tanto para las actividades existentes como para las que puedan autorizarse.

Que el apartado 3º (delimitación zona) no es disconforme a Derecho.

Que el apartado 5º (solicitud al Govern de la CAIB para que le otorgue competencias), debe ser también anulado en la medida en que es contrario a Derecho pedir unas competencias que ya se disponen. Dicho acuerdo supone implícitamente negar las propias competencias, lo que debe ser rechazado por lo argumentado en el FTO. JCO. QUINTO de esta sentencia.

Que no es nulo ni anulable el apartado 7º del acuerdo impugnado (duración de la declaración), en tanto se interprete de la forma indicada en el último párrafo del Fundamento Jurídico Octavo de esta sentencia.

DECIMO. COSTAS PROCESALES.

No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 131 de la Ley Jurisdiccional, obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo.

Que DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico:

el apartado primero del acuerdo del Pleno de 29.05.1997 relativo a la declaración de Zona Acústicamente Contaminada de una zona del barrio de La Lonja, que se ANULA en cuanto a que no estima las peticiones relativas a la imposición de límites de horario de funcionamiento o apertura al público tanto para las actividades existentes como para las que puedan autorizarse.

el apartado quinto del mismo acuerdo, que se ANULA.

Que no es nulo ni anulable el apartado 7º del acuerdo impugnado (duración de la declaración), en tanto se interprete de la forma indicada en el último párrafo del Fundamento Jurídico Octavo de esta sentencia.

Que DECLARAMOS el derecho de los recurrentes a que por el Ayuntamiento de Palma se proceda a la imposición de límites de horario de funcionamiento o apertura al público tanto para las actividades existentes como para las que puedan autorizarse en los locales afectados por la declaración de Zona Acústicamente Contaminada de una zona del barrio de La Lonja de esta ciudad.

Que DECLARAMOS conformes a derecho los restantes apartados del acuerdo plenario de 29.05.1997 que han sido impugnados.

No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala, y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública doy fe. El Secretario, rubricado.