T.S.J. GALICIA CON/AD SEC. 2
A CORUÑA

SENTENCIA: 00878/2006
RECURSO DE APELACIÓN 0004075/2004

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

A Coruña, cinco de octubre de dos mil seis.

En el RECURSO DE APELACIÓN 0004075/2004 que pende de resolución de esta Sala, interpuesto por D. Rosalino Abal Sieira, dirigido por el Letrado D. Marcos Diéguez Ares, contra la desestimación presunto del Concello de Boiro a solicitud de revocación de la licencia de apertura concedida el 7-11-97 a doña María Luisa Outeiral Yáñez para actividad de discoteca en Avda. Compostela Nº 10 de Boiro. Es parte apelada Explotaciones Hosteleras Pacha Boiro, S.L., dirigido por el Letrado D. Roberto Adán Allo y el CONCELLO DE BOIRO (A CORUÑA) dirigido por el Letrado D. Manuel Blanco Ons.

ANTECEDENTES DE HECHO

SEGUNDO.- Por la representación del actor se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó se dictase sentencia revocando la de primera instancia y declarando la nulidad de la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- El recurso fue admitido y se dio traslado del mismo a las demás partes con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, por providencia de fecha 6-9-06 se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2006.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy aquí apelante contra la desestimación por silencio administrativo, por el Ayuntamiento apelado, de su solicitud de revocación de la licencia de apertura concedida el 7 de noviembre de 1997 a Dª. María Luisa Outeiral Yáñez, para poner en funcionamiento la actividad de una discoteca en la Avenida de Compostela número 10, esquina con la Avenida de la Constitución de la localidad de Boiro.

SEGUNDO.- Son hechos probados y reconocidos en la sentencia apelada los siguientes:

1.- Que pocos días después de la puesta en funcionamiento de la discoteca -mes de noviembre de 1997- se sucedieron las denuncias por parte del recurrente, dando lugar a numerosas actas de inspección por ruidos en las que se detectaron unos resultados superiores a los permitidos. La Juzgadora de Primera Instancia señala como fechas de dichas actas los días 27 de noviembre y 7, 14 y 27 de diciembre de 1997, 3, 4, 10, 11, 17, 18 y 24 de enero, 8 de febrero, 14, 22 y 28 de marzo, 21 de mayo, y 5 y 6 de julio de 1998, haciendo mención a otras de los meses de julio, agosto y septiembre de 2001 y de los meses de enero, febrero y mayo de 2002.

2.- Que no consta una actuación plenamente positiva por el Ayuntamiento encaminada a poner fin a la emisión de ruidos hasta el 19 de enero de 1998, fecha en que requirió a la titular de la actividad para que en el plazo de un mes adoptase las medidas de insonorización necesarias.

3.- Que en cumplimiento del requerimiento se realizaron obras de insonorización, y se clausuró la parte alta de la discoteca, pero aún así continuaron los ruidos.

4.- Que el Ayuntamiento incoó diversos expedientes administrativos sancionadores dejándolos caducar. Cita la juzgadora de primera instancia dos expedientes de la indicada naturaleza que finalizaron con sanción. Uno, con la imposición de sanción de multa, asimismo declarada conforme a derecho por esta Sala, por quebrantamiento de una orden de paralización de la actividad adoptada el 27 de mayo de 1998. Es de significar que la juzgadora de primera instancia echa en falta la resolución en la que se acordó el levantamiento de la medida de paralización, pero que ello no le impide afirmar que el levantamiento se produjo unas semanas después.

5.- Que la suspensión de la actividad en el local entre diciembre de 1998 y el verano de 2001, no fue como consecuencia de una orden de paralización.

TERCERO.- Completando el relato de hechos probados parece oportuno resaltar que las actas de medición de ruidos anteriores al requerimiento de adopción de medidas correctoras -enero de 1998- arrojan un resultado superior en la mayoría de los casos a los 45 decibelios de media; resultado de 45 decibelios que por regla general y en las posteriores mediciones se mantiene con ciertas oscilaciones al alta o a la baja.

CUARTO.- Los hechos declarados como probados en los precedentes fundamentos de derecho revelan, como ya se reconoce en la sentencia apelada, la existencia de deficiencias en la insonorización del local desde la puesta en funcionamiento de la actividad y una pasividad por la Administración municipal demandada que aquí nos atrevemos a calificar de sorprendente. No es de recibo, no se alcanza a comprender, que con tantas actas de infracción reveladoras de una emisión de ruidos muy superior a la permitida en la Ordenanza de aplicación (30 decibelios) y continuada durante años, salvo en los períodos de paralización voluntaria de la actividad y en el mínimo correspondiente a la orden de paralización, toda la actuación municipal se reduce a un requerimiento de adopción de medidas correctoras no cumplido satisfactoriamente, a una orden de paralización de la actividad cuyos concretos efectos no constan, salvo por la imposición de una sanción, y a la imposición de otra sanción que no produjo efecto disuasorio alguno.

QUINTO.- Dicho lo anterior, el tema objeto de debate se circunscribe a valorar si las circunstancias fácticas concurrentes demandan la medida instada por el recurrente, a saber, la revocación de la licencia.

Califica la Juzgadora de primera instancia la medida expuesta como solución extrema y apunta como medida más adecuada a adoptar por la Administración, pero sin reflejo en la parte dispositiva de la sentencia, la clausura temporal del establecimiento hasta tanto se adopten por el titular de la licencia las medidas correctoras. Fundamenta esencialmente la decisión desestimatoria del recurso en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2000 que reserva la revocación de la licencia para aquellos supuestos en los que se acrediten defectos o anomalías transcendentales e insubsanables; cuando se acredita una incompatibilidad, con la consiguiente imposibilidad de conciliación, entre el ejercicio de la actividad y el derecho de los vecinos a la tranquilidad, seguridad y salubridad.

La gravedad de las continuadas infracciones, con un posicionamiento de pasividad por la Administración responsable y con una aptitud del titular de la actividad rebelde a poner fin a las molestias, pone de manifiesto un defecto o anomalía trascendente. A diferencia del supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo citada, en el de autos se acredita una conducta reiterada y grave de incumplimiento de las medidas correctoras adecuadas. Es cierto que las deficiencias e irregularidades son subsanables, pero no lo es menos que entre la pasividad del Ayuntamiento y la rebeldía del titular de la licencia la subsanación se presenta como un imposible en el curso de un expediente que abarca varios años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2003, estimatoria del recurso de casación interpuesto por el hoy aquí apelante contra sentencia de esta Sala, estima el recurso contencioso-administrativo deducido contra la desestimación por silencio, por el Ayuntamiento de Boiro, de la solicitud presentada en orden a la paralización de la actividad; declara vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución y reconoce el derecho del recurrente a ser indemnizado. En su fundamentación jurídica se expresa que la producción de ruidos y vibraciones derivadas de la actividad de la discoteca ligiosa “han dificultado gravemente el normal disfrute de su domicilio al demandante” y que “hay una justificación para reprochar al Ayuntamiento demandado una pasividad, por no haber adoptado las medias que podían impedirlo y que estaban dentro de su ámbito legal de competencias”.

Entre esas medidas está la retirada definitiva de la licencia (art. 38 del Reglamento de Actividades Clasificadas) y ciertamente las circunstancias exigen su adopción, no pudiendo admitirse como causa para no tomar tal medida que se hubiera producido un solo requerimiento por parte del Ayuntamiento a la titular de la actividad y en orden a la adopción de las medidas correctoras adecuadas, pues aún cuando se admitiere de aplicación el artículo 37 del RAMINP, éste no exige necesariamente un segundo requerimiento, sin duda innecesario en el caso de autos tras un expediente revelador del desprecio que para la titular del establecimiento merece el domicilio del hoy aquí apelante.

SEXTO.- En cuanto a la reclamación de la indemnización nada cabe añadir a lo expresado en la sentencia apelada. El que la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2003 ya mencionada fuese dictada en un procedimiento seguido para la defensa de los derechos fundamentales, no desvirtúa las consideraciones expuestas por la Juzgadora de primera instancia.

SÉPTIMO.- No siendo procedente hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas en primera y segunda instancia (art. 139. 1 y 2 L.R.J.C.A.).

VISTOS.- Los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por D. ROSALINO ABAL SIEIRA contra la sentencia de fecha diez de Diciembre de dos mil tres dictada en el procedimiento PO 0000036/2002 por el Jdo. de lo Contencioso nº 001 de Santiago de Compostela y estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el hoy aquí apelante contra la desestimación por silencio administrativo, por el Ayuntamiento apelado, de su solicitud de revocación de la licencia de apertura concedida el 7 de noviembre de 1997 a Dª. María Luisa Outeiral Yáñez, para poner en funcionamiento la actividad de una discoteca en la Avenida de Compostela número 10, esquina con la Avenida de la Constitución de la localidad de Boiro, revocamos la licencia; sin hacer especial condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaría, certifico.

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