Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1
Granada
Procedimiento Ordinario núm.: 384/03

En Granada, a 7 de Diciembre de 2005.

Vistos por la ILMA. SRA. MAGISTRADA JUEZ del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 1 de esta ciudad, Dª María del Carmen Navajas Rojas, los presentes autos del Procedimiento Ordinario nº 384-03 sobre Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, habiendo sido partes en el mismo Comunidad de Propietarios Ribera del Genil representado por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros y asistido del Letrado D. Antonio Vélez Toro contra Ayuntamiento de Granada representado por el Procurador D. Leovigildo Rubio Paves y asistido del Letrado y como codemandado Movida Granadina S.L.

HECHOS

1. Por el citado Procurador en nombre y representación del actor se interpuso escrito enunciando la interposición del recurso ordinario; al mismo se acompañaba la resolución recurrida así como el poder que acreditaba la representación que ostentaba. Se recurría la Resolución de fecha 6 de Junio de 2003 dictada por Ayuntamiento de Granada que califica favorablemente la Actividad y otorga licencia municipal de apertura para Pub así como el Decreto de 31 de Julio 2003 que desestima recurso de reposición contra aquél. Expediente administrativo 82/2003.

2. Se acordó en providencia incoar el procedimiento ordinario que se registró en los de su clase, reclamándose de la Administración demandada el Expediente Administrativo con los apercibimientos legales, y una vez recibido se dio traslado del mismo a la actora a fin de que se formulara la demanda que una vez presentada en tiempo y forma se dio traslado de la misma a la parte demandada que la contestó igualmente en tiempo y forma y habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba se acordó la que estimó pertinente practicándose en la forma que consta en autos. Una vez practicada se presentaron conclusiones por escrito en las que las partes hacían alegaciones sucintas sobre los hechos, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaban sus pretensiones, quedando los autos conclusos para Sentencia.

3. Que en el presente procedimiento se han seguido todas las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Se recurría la Resolución que calificaba favorablemente la Actividad y otorgaba licencia municipal de apertura para Pub. Y se impugnaba tanto por defectos de la licencia en sí misma, como de la puesta en marcha de la actividad; por un lado alegaba falta de motivación de la Resolución por no resolver las objeciones previas a su otorgamiento; entre estas objeciones que se hicieron en fase de información pública, estaban la no aportación al Expediente administrativo de la documentación precisa para poder hacer alegaciones en base a la misma. Por otro lado las cuestiones posteriores a la puesta en marcha de la actividad se referían a cuestiones tales como la “agrupación parcelaria”, no autorizada administrativamente, que se había producido por la eliminación de un muro medianero entre dos fincas registrales independientes, lo cual afectaba además de a la seguridad estructural del edificio, al derecho de posesión de la Comunidad de propietarios que había sido reconocido por una Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Granada en interdicto posesorio contra los aquí codemandados; no disponer de estudio acústico sobre impacto ambiental antes de la licencia y el que finalmente se aportó después de ella no se había realizado en forma, al hacerse en pisos que no estaban situados encima del local y por tanto sus resultados estaban desvirtuados.

El Expediente administrativo se inició por solicitud de licencia de fecha 7 de Enero de 2002. El técnico Municipal en fecha 24 de febrero de 2003, un año después, informó diciendo que no estaba completa la documentación aportada debiendo requerirse para que aportara cierta documentación. Igualmente el Inspector veterinario informó el 3 de Marzo de 2003 que debía requerirse al demandante para que aportara documentación que acredite la corrección de las deficiencias expresadas (sobre higiene relativas a productos alimenticios).

Se aportó Anexo de aclaración del sistema de climatización del Proyecto de Instalación y Calificación Ambiental del Pub (Bar con música) el 4 de Marzo de 2003 del Ingeniero Técnico Industrial D. Juan Jiménez Domínguez. Se remite este informe al “Proyecto presentado” que sin embargo no consta en el Expediente Administrativo. Igualmente hace referencia en escrito de Marzo de 2003 a que la documentación solicitada se encuentra en el “Proyecto en su Anexo V, Proyecto que se ignora cuál es porque no consta en procedimiento. También dice en su solicitud, que hace entrega de “un informe Urbanístico” pero el que se presenta lo emite el Área de Medio Ambiente, Sección de licencias del Ayuntamiento en otro Expediente el 1153072002 y parece que reproduce el contenido de un informe en la Sección de Planificación y Proyectos (Área de Urbanismo) que se ignora en qué Expediente se ha emitido pues no consta su contenido literal sino que es reproducción del que le “consta al área de Medio Ambiente” (folio 14 del expediente administrativo).

Se aportó por Movida Granadina S.L. el 11 de Marzo de 2003, como “documentación” requerida, informe de D. Juan Jiménez Domínguez Ingeniero Técnico Industrial relativo a las condiciones higiénico sanitarias del local, que no tendrá cocina, según lo exigido por el Real Decreto 2207/95 referente a productos alimenticios que establece las condiciones.

El 18 de Marzo de 2003: el Técnico Municipal del Área de Medio Ambiente propone que se informe favorablemente por cumplir la normativa urbanística y medio ambiental en vigor, y una vez se ejecuten las instalaciones deberán presentarse los documentos que relacionada: Certificado de dirección Técnica... Dictamen favorable de las instalaciones de la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo y Desarrollo Tecnológico, copia de la documentación prevista en la normativa contraincendios (...) sobre puesta en servicio. Otros condicionantes relativos a: instalación de la cocina... música en vivo, aforo... de acuerdo al Servicio de Planificación y proyectos los diferentes locales que se unen mantendrán la independencia estructural y formal de éstos y no se consolida expectativas de agrupación catastral para el futuro, conservándose las propiedades distintas aunque con un único titular de la licencia de apertura. El presente informe se hace a reserva de las posibles alegaciones que en el trámite correspondiente puedan presentarse en cuyo caso se deberán remitir a esta unidad para su valoración”.

Informe de 26 de Marzo de 2003 del Inspector veterinario que califica favorablemente la actividad y propone se conceda la licencia.

El 26 de Marzo se abre período de información pública personándose en las actuaciones los afectados oponiéndose a la concesión de la licencia por actividad molesta denunciando la inexistencia de toda la documentación precisa antes del período de información pública (prevención de riesgos laborales, carencia de estudio acústico, Expedientes sancionadores de la empresa en el Ayuntamiento... remitiéndose a los Expedientes abiertos en el Ayuntamiento (orden de paralización de obras de Enero de 2003) anteriores a la petición de licencia).

A la vista de las alegaciones formuladas se emite nuevo informe técnico el 14 de Mayo de 2003: “en el proyecto y Anexos presentados -dice, cuando no constan unidos- se justifica del cumplimiento de la ordenanza de protección de Medio Ambiente así como estudio acústico... no obstante entre la documentación a presentar: certificado por técnico competente...”

Nuevo informe de 22 de Mayo de 2003 contestando a las alegaciones presentadas.

Finalmente se dicta la Resolución recurrida de 6 de Junio que Califica favorablemente la Actividad y otorga licencia municipal si bien imponiendo una serie de condiciones para su posterior comprobación por el Ayuntamiento sin cuyo cumplimiento la actividad no puede comenzar a funcionar con los apercibimientos correspondientes.

SEGUNDO.- Este Decreto que se recurre por el que se califica favorablemente la licencia de actividad y se imponen las condiciones de su puesta en marcha para su posterior comprobación por los Técnicos Municipales, a pesar de su exhaustividad en cuanto a las exigencias que ha de cumplir la puesta en marcha de la actividad no se da contestación a las alegaciones efectuadas en el trámite de información pública.

Dice el Decreto: “... durante el trámite de audiencia siguiente a la información pública se han presentado alegaciones por... Examinada la documentación obrante en el Expediente teniendo en cuenta las propuestas evacuadas por los servicios municipales y considerando las alegaciones aportadas en el período de información pública se considera que la actividad cumple la normativa en vigor...”

Pues bien esta Resolución carece de la suficiente y necesaria motivación entendida tal y como la define la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su art. 54 ”Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos...” Y desde luego una licencia de actividad que es molesta y por ello precisa de un procedimiento de calificación ambiental se considera que limita derechos e intereses y por ello precisa de motivación.

La motivación la interpreta la Jurisprudencia como la Sentencia de TS Sala 3ª de 27 Mayo 2005 (EDJ 2005/83644): “... en cuanto a la falta de motivación del acto, el mismo contiene los datos y fundamentos suficientes para que el interesado pueda ejercitar contra el mismo los medios de ataque y defensa oportunos, como así ha ocurrido en efecto, y para que el Tribunal pueda proceder a su revisión o control de forma adecuada...”

Sentencia del TSJ Andalucía (Málaga) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 25 de febrero 2005 (EDJ 2005/79765): “La motivación y justificación de la discrecionalidad administrativa resultan así imprescindibles y obligadas para el adecuado control de la misma que debe realizarse por los distintos medios establecidos jurisprudencial y legalmente. Entre ellos singularmente la constatación de los hechos determinantes del ejercicio, la concurrencia real de las razones que aparezcan en su imprescindible motivación, y el ajuste del contenido de la decisión a los fines que justifican el otorgamiento de la potestad -comprobando que no se incurra en desviación de poder- así como a los principios generales del Derecho, singularmente la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución Española). Sentadas las anteriores premisas, ha de establecerse terminantemente que la decisión de elección de sistema de actuación, como decisión discrecional que es, no puede estar nunca exenta de justificación. Y ello no sólo por todos los preceptos normativos de carácter general que antes hemos citado, como por virtud de los principios generales del Derecho invocados, sino porque así lo dispone específicamente la normativa urbanística...”

Pues bien, esa exigencia de motivación no se cumple cuando a los interesados que se personaron en el procedimiento no le quedan suficientemente claros los razonamientos de la Administración para estimar justificado el trámite procedimental de calificación ambiental, y se limita de un modo formal y estereotipado a remitirse a unos documentos aportados en el procedimiento o a unos informes técnicos que, o no existen o no tienen la entidad necesaria para fundamentar esa Resolución otorgante de la licencia por no ser los que la Ley y Reglamento en su caso exigen.

Se remite por otro lado la Resolución al art. 36, 37 de la Ley 7/1994 de Protección Ambiental, al Reglamento del Servicio de las Corporaciones Locales art. 22, a la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local... Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales...

Pero tampoco esa fundamentación jurídica se puede considerar suficiente, cuando en realidad se ha prescindido de alguno de los trámites propios del procedimiento en cuestión, como ha sucedido en este caso y seguidamente veremos.

Según el art. 9 del Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental: “Los titulares de actividades sujetas al trámite de calificación ambiental, dirigirán al Ayuntamiento o ente local competente, junto con los documentos necesarios para la solicitud de la licencia de actividad, como mínimo la siguiente documentación: 1. Proyecto Técnico suscrito, cuando así lo exija la legislación, por técnico competente, el cual deberá incluir a los efectos ambientales: a) Objeto de la actividad. b) Emplazamiento, adjuntando planos escala 1:500 y descripción del edificio en que se ha de instalar. En la descripción del emplazamiento se señalarán las distancias a las viviendas más próximas, pozos y tomas de agua, centros públicos, industrias calificadas, etc., aportando planos que evidencien estas relaciones. c) Maquinaria, equipos y proceso productivo a utilizar. d) Materiales empleados, almacenados y producidos, señalando las características de los mismos que los hagan potencialmente perjudiciales para el medio ambiente. e) Riesgos ambientales previsibles y medidas correctoras propuestas, indicando el resultado final previsto en situaciones de funcionamiento normal y en caso de producirse anomalías o accidentes. Como mínimo en relación con: i) Ruidos y vibraciones. ii) Emisiones a la atmósfera. iii) Utilización del agua y vertidos líquidos. iv) Generación, almacenamiento y eliminación de residuos. v) Almacenamiento de productos. f) Medidas de seguimiento y control que permitan garantizar el mantenimiento de la actividad dentro de los límites permisibles. 2. Síntesis de las características de la actividad o actuación para la que se solicita la licencia, cumplimentada, en su caso, en el modelo oficial correspondiente. 3. Aquellos otros documentos que los Ayuntamientos exijan con arreglo a su propia normativa.”

Pues bien, falta ese Proyecto Técnico antes del otorgamiento de la licencia; se aportó en cambio con posterioridad a la misma, certificado de dirección Técnica junto con otra “documentación complementaria” (certificado de medición acústica) y ello en fecha 22, 28 y 30 de Octubre de 2003, (la licencia es de Junio de 2003) firmado por el Arquitecto Técnico D. Juan Jiménez Domínguez, y aunque el mismo esté fechado por el perito en Enero de 2003 no consta unido al expte. administrativo sino en esa fecha, según recoge el informe del Jefe de la Unidad Técnica de Medio Ambiente del Ayuntamiento (folio 189).

Por tanto se autorizó la licencia prescindiendo de una documentación que según el precepto citado era absolutamente necesaria: No aportarla en el momento exigido por la ley supone: que no es conocida por los interesados ni pueden éstos hacer alegaciones sobre la misma en la fase de información pública. Tampoco pueden emitir su informe los Servicios Urbanísticos del Ayuntamiento y Medio Ambiente.

Medio Ambiente informa favorablemente la actividad sin contar con el que fue requerido (folio 23 informe de 26 de Marzo de 2003).

Urbanismo no informó sino que se limita el expte. a reproducir una fotocopia de otros informes emitidos por ese Área en otro expte. como el 11530/2002, (folio 14 y 15) que ni siquiera se “certifica” por el órgano competente sino que es el Área de Medio Ambiente el que “reproduce” el contenido de ese informe sobre cumplimiento de normas urbanísticas, lo que resulta harto extraño y se está eludiendo la necesaria intervención de Urbanismo, cuando además consta (folio 51-14) que por el Área de Planificación Urbanística... se comunica a la Policía Local en Expediente 195/03 la inmediata orden de paralización de obras realizadas sin licencia.

Incluso existe expte. sancionador de obras realizadas sin licencia.

Todos estos defectos afectan a la motivación de la Resolución recurrida porque impiden entrar en cuestiones que era preciso resolver antes del otorgamiento de la licencia y no deferirlos al momento de la puesta en marcha de la actividad.

Y provocan por este motivo la nulidad de la licencia por estar viciada de raíz la Resolución autorizando una licencia sin la debida motivación de la misma y vulnerando el procedimiento legalmente establecido.

Art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al decir: “1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:... e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.

TERCERO.- Según el Art. 139, relativo a las costas procesales: 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que me confiere la Constitución,

FALLO.

Que estimando como estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Comunidad de Propietarios Ribera del Genil representado por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros y asistido del Letrado D. Antonio Vélez Toro contra Ayuntamiento de Granada representado por el Procurador D. Leovigildo Rubio Paves y asistido del Letrado y como codemandado Movida Granadina S.L. Debo dejar sin efecto la Resolución recurrida por no ser ajustada a derecho sin expresa condena en costas a las partes.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo en su caso, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo de la misma conforme previene la Ley.

Notifíquese a las partes la presente resolución previniéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJA en el plazo de quince días desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, resolviendo definitivamente en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

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