En la ciudad de Palma de Mallorca, a once de diciembre de dos mil uno.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 2 de Patina de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante/apelante don Miguel Angel O.-T. y doña María del Pilar R. M., y asistidos por el primero, en su condición de Letrado; y como Administración demandada/apelada el Ayuntamiento de Palma, representada por el Procurador don José Luis N. R. y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; interviniendo como codemandado/apelado don Jorge C. C. representado por el Letrado don Miguel A. M. D. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Constituye el objeto del recurso la inactividad de la Administración demandada, ante las reiteradas denuncias interpuestas por los demandante respecto a las molestias -ruidos, vibraciones y humos- provocadas por el funcionamiento del local de negocio denominado «Es cantó de s'arc» sito en la c/ Morey Núm. ..., de Palma de Mallorca.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia Núm. 137/2000, de fecha 8-11-2000, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su Fallo:

«Primero: se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la inactividad de la Administración demandada, en cuanto a las denuncias reiteradas interpuestas por los demandantes respecto a las molestias provocadas por el funcionamiento del local de referencia, en el local sito en el edificio donde habitan, entendiendo que los ruidos, vibraciones y humos que padecen vulneran los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución y a la integridad física y moral recogido en el art. 15 de la Constitución, al no observarse ninguna infracción del ordenamiento jurídico a consecuencia de la que se produzca la vulneración de los derechos fundamentales alegados. Segundo : No se hace especial condena en costas a ninguna de las partes».

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 10-12-2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los de la sentencia apelada, y:

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa

Los recurrentes, en su condición de propietarios de una vivienda sita en el piso ... del Núm. ... de la c/ Morey de Palma, interpusieron demanda por el procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales, contra la inactividad del Ayuntamiento de Palma ante las reiteradas denuncias formuladas contra las molestias -ruidos, vibraciones y humos- provocadas por el funcionamiento del local de negocio denominado «Es cantó de s'arc» sito en los bajos del mismo edificio.

La sentencia ahora apelada desestima la demanda fundamentalmente por el argumento de que el procedimiento especial y sumario de protección de los derechos fundamentales no puede ser cauce para examinar cuestiones de legalidad ordinaria, como lo es el examen de la legalidad de la licencia de instalación concedida en fecha 25-3-1998, y que precisamente ha sido impugnada en los autos Núm. 1733/1998, de los que conoce esta Sala. En suma en la sentencia se fundamenta: «Dicho de otro modo, amén de que la parte recurrente está planteando en esta sede una cuestión de legalidad ordinaria, además, no queda acreditada la vulneración de los dos derechos fundamentales que cita, el derecho a la vida y a la integridad física y moral, y el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, siendo así que sus pretensiones puede, como así ocurre, ser objeto del procedimiento ordinario que corresponda, en el que se decidirá si las molestias que viene sufriendo suponen que los actos administrativos en los que se ampara el codemandado para desarrollar su actividad son ajustados al ordenamiento jurídico o no, sin que pueda estimarse este recurso, ya que el contenido de los dos derechos fundamentales citados no se ve vulnerado directamente por la situación que describe, sin perjuicio de que ésta represente un ataque a la tranquilidad, seguridad y salubridad de los vecinos del establecimiento».

La parte apelante/demandante insiste en que este procedimiento es cauce idóneo para que se emita pronunciamiento sobre la vulneración constitucional invocada, con independencia de la legalidad de la licencia de instalación que es objeto de otro recurso contencioso-administrativo. Se alega que la trascendencia constitucional de la inactividad de la Administración deriva de que permita el funcionamiento de un Bar que carece de la preceptiva licencia de funcionamiento o en condiciones tales que producen graves y reiteradas molestias que implican la vulneración de los arts. 15 y 18 de la Constitución Española.

La Administración y titular del local de negocio codemandados, se oponen alegando que los problemas no son sino cuestiones de «relaciones de vecindad» a resolver por los Tribunales Civiles ya que la intervención administrativa ha de limitarse a verificar la existencia de licencia, y como ésta existe -aun que impugnada en otro recurso contencioso-administrativo-, aquí se acaba la actuación municipal.

Interesa destacar aquí, que en fecha 18-10-2000, se dicta Decreto por el Alcalde de Palma -notificado el 27-11-2000, es decir, después de emitirse sentencia- en virtud del cual «vistas las reiteradas denuncias de don Miguel O. T. contra las molestias de la actividad de Bar Restaurante con amenización musical complementaria , sito en la c/ Morey Núm. ... de Palma» y «Visto que la actividad dispone de licencia de instalación desde el año 1998, sin que haya obtenido hasta el momento la licencia de funcionamiento, tal y como dispone los artículos 16 y 30.1 de la Ley 8/1995, de 30 de marzo de la CAIB... " se acuerda: 1º Ordenar a Morey Seis, SL, como titular de la actividad de Bar Restaurante , ...al cierre y cese de la actividad mencionada, toda vez que no cuenta con licencia municipal de funcionamiento para ello"».

SEGUNDO.- Examen de si las molestias generadas por negocio o industria pueden suponer vulneración de los arts. 15 y 18,1º y 2º de la Constitución

La sentencia de instancia entiende que al estar en trámite el recurso contencioso-administrativo contra la concesión de una licencia municipal de instalación para el bar-restaurante en cuestión, «no se puede por la vía del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, intentar, como pretende, adelantar el contenido de lo que debe ser el fallo de la Sentencia que en su día dicte la Sala de lo Contencioso».

No obstante, en este punto debe precisarse:

1º) que la existencia de una «licencia de instalación» no permite sin más el inicio de la actividad, sino que tal y como prevé el art. 30 de la Ley CAIB 8/1995, de 30 de marzo, de Actividades Clasificadas, es necesaria la posterior licencia de «apertura y funcionamiento» y el bar en cuestión, carece de la misma. Así, el citado artículo indica: «El ayuntamiento, en la resolución del otorgamiento de la licencia municipal de instalación de actividades sujetas a calificación, de las actividades excluidas, de las instalaciones temporales y de los parques acuáticos hará constar, entre otras condiciones: 1º) Que no se podrá comenzar la actividad sin que no se haya concedido la licencia municipal de apertura y funcionamiento. 2º) que el interesado, una vez finalizada la ejecución de las instalaciones, deberá solicitar del ayuntamiento la licencia de apertura y funcionamiento. A estos efectos, a la solicitud se acompañará una certificación del técnico director de las instalaciones, con visado del colegio profesional correspondiente, acreditativa de su conformidad con la licencia municipal de instalación, así como de la eficacia de las medidas correctoras de la CAIB». Es decir, que la existencia de una licencia de instalación y su posible ilegalidad, son irrelevantes para el recurso jurisdiccional en que se invoca violación de Derechos Fundamentales por unas molestias derivadas de actividad que no podía existir de ningún modo al carecer de la preceptiva licencia de puesta en funcionamiento.

2º) Que es perfectamente posible que la licencia de instalación sea conforme a derecho, pero ello no impide la realidad de una actividad molesta, ya que para el caso la actividad se realiza con una licencia que sólo sirve para realizar una instalación, no para iniciar ya la actividad.

3º) Que la posible vulneración constitucional puede concurrir incluso en presencia de actividades que gozan de licencias municipales, como cuando se ejercita la actividad incumpliendo las condiciones impuestas por aquellas y en circunstancias tales que se materializa una lesión a los derechos constitucionales, como seguidamente se examina.

Prescindiendo de las cuestiones de legalidad ordinaria, y como ya se indicaba en sentencia de esta Sala Núm. 541/1999 de 29 de julio: «no debe olvidarse que las inmisiones acústicas molestas en el propio domicilio suponen una vulneración de los artículos 15 y 18.1 y 2 de la Constitución Española, a tenor de los cuales "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, ..." (art. 15); y "se garantiza el derecho ... a la intimidad personal y familiar" (art. 18.1), declarándose así mismo "el domicilio es inviolable" (art. 18.2). La Jurisprudencia española que tradicionalmente había venido siendo recelosa en la interpretación de que tales molestias implicaban violación de derechos constitucionales se ha visto obligada revisar este criterio a la luz de la interpretación que la jurisprudencia europea, tanto la emanada de la Comisión como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha hecho de la Declaración Universal de Derechos Humanos, materia que junto a los Tratados y Acuerdos Internacionales ha de servir de base para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, tal como dispone su artículo 10.2. Especialmente significativa lo es la sentencia del repetido Tribunal Europeo de, fecha 9 de diciembre de 1994, dictada como consecuencia de la demanda deducida por la ciudadana española doña Gregoria (caso Gregoria), ante la desestimación por los Tribunales españoles del recurso planteado al amparo del artículo 1 de la Ley 62/1978 por molestias causadas por una estación depuradora próxima a su vivienda. La mentada sentencia, tras declarar que en razón de los olores, ruidos y humos contaminantes provocados por la estación depuradora de aguas y de residuos sólidos se habían vulnerado los derechos de la demandante al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artículo 8, declaró el derecho de aquélla a ser reembolsada de los perjuicios materiales y morales sufridos».

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido unas pautas claras en la determinación de los supuestos en que sí puede materializarse una vulneración constitucional de tales derechos. En concreto -y pese a la extensión de la remisión- interesa destacar los siguientes pasajes de la reciente STC 11/2001, de 24 de mayo, en los cuales se condensa la interpretación constitucional sobre el conflicto que nos ocupa:

«Quinto. - En relación con el derecho fundamental a la integridad física y moral, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular" (SSTC 120/1990, de 27 de junio, F. 8; 215/1994, de 14 de julio, F. 4; 35/1996, de 11 de marzo, F. 3, y 207/1996, de 15 de diciembre, F. 2).

Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar, hemos declarado reiteradamente que tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas, SSTC 144/1999, de 22 de julio, F. 8, y 292/2000, de 30 de noviembre, F. 6). Igualmente, hemos puesto de relieve que este derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 de reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre, F. 2 y las resoluciones allí citadas), e implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (STC 186/2000, de 10 de julio, F. 5).

Por último, este mismo Tribunal ha identificado como "domicilio inviolable" el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima -por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 9 b)-. Consecuentemente, hemos señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5).

Partiendo de la doctrina aquí expuesta en apretada síntesis, debemos señalar que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero, F. 6), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las ingerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia.

En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Consecuentemente, procede examinar, siempre en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales que antes hemos acotado, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros valores y derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas.

Sexto. -Este Tribunal ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del art. 10.2 CE ha de reconocerse a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su interpretación y tutela de los derechos fundamentales (por todas, STC 35/1995, de 6 de febrero, F. 3). En lo que ahora estrictamente interesa, dicha doctrina se recoge especialmente en las SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En dichas resoluciones se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma (SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 y de 19 de febrero de 1998).

Dicha doctrina, de la que este Tribunal se hizo eco en la STC 199/1996, de 3 de diciembre (F. 2), debe servir, conforme proclama el ya mencionado art. 10.2 CE, como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre, F. 8). En el bien entendido que ello no supone una traslación mimética del referido pronunciamiento que ignore las diferencias normativas existentes entre la Constitución Española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos ni la antes apuntada necesidad de acotar el ámbito del recurso de amparo a sus estrictos términos, en garantía de la operatividad y eficacia de este medio excepcional de protección de los derechos fundamentales.

Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemos emprender nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE.

Respecto a los derechos del art. 18 CE, debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona "al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales ya hemos advertido en el anterior fundamento jurídico que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5; 137/1985, de 17 de octubre, F. 2, y 94/1999, de 31 de mayo, F. 5).

Teniendo esto presente, podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida».

Así pues, conforme aprecia el Tribunal Constitucional, el sometimiento prolongado a niveles de ruido que objetivamente merezcan la condición de insoportables, por causa de la omisión, dejación o inactividad de la Administración a quien se encomienda evitar tales inmisiones molestas, han de ser objeto de protección jurisdiccional, siendo para ello un cauce idóneo el presente procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales.

Especialmente lúcidas son las consideraciones del Magistrado don Manuel Jiménez de Parga en su Voto Particular Concurrente a la citada sentencia, al indicar que «la pasividad de los poderes públicos, en particular la inoperancia de los Ayuntamientos, resulta más censurable si tenemos en cuenta que las técnicas modernas facilitan la insonorización perfecta, sin que trasciendan a la calle los ruidos producidos en el interior de un local (verbigracia, una sala de fiestas), o que tengan su causa en aparatos de refrigeración o de extracción de humos. Es un problema estrictamente económico. Si se superan con exceso los indicados límites de la OMS, pueden generarse comportamientos sociales agresivos, impidiendo en todo caso que los afectados puedan conciliar el sueño y disfrutar de sus domicilios en unos términos que hagan de éstos reconocibles como tales y no sólo como nichos habitacionales».

No obstante, lo relevante en recursos seguidos por el procedimiento especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la persona, es que a diferencia de los mecanismos de protección jurisdiccional ordinarios, no basta con acreditar la ilegalidad de la actividad por ausencia de licencia y la inactividad municipal ante dicho supuesto, sino que es preciso acreditar unas inmisiones sonoras relevantes y reiteradas, unido a la ineficacia de la Administración contra la que se demanda. Aunque en realidad, esta ineficacia ya se desprende de la simple existencia de aquellas molestias.

Estos extremos son los que deben ser objeto de análisis en este recurso.

TERCERO.- Relación de denuncias e intensidad de las molestias

Del expediente administrativo y de las pruebas practicadas, se desprende que las molestias (ruidos y vibraciones) han motivado la interposición de las siguientes denuncias ante el Ayuntamiento de Palma, por los ahora demandantes:

1º) Denuncia de fecha 20-9-1996, en la que se denuncia «que desde hace aproximadamente un año viene padeciendo en su domicilio los ruidos y molestias producidos en el bar que se ha instalado debajo de su casa ...dichos ruidos consisten en música por aparatos e inclusive a veces grupos en directo ..existe un extractor de humos que produce un zumbido grave perfectamente audible desde la calle y su casa. Anoche no pude conciliar el suelo hasta que lo apagaron (4 de la mañana)...».

2º) Denuncia de fecha 24-9-1996, en similares términos.

3º) Denuncia de fecha 27-9-1996, ésta seguida de inspección sonométrica realizada por agentes de la Policía Local en la que tras efectuar mediciones a las 1.20 h, constatan que el nivel de presión sonora emitida por la actividad del bar en cuestión, supera los límites de la Ordenanza municipal.

4º) Denuncia de fecha 12-11-1996 seguida de inspección sonométrica realizada por agentes de la Policía Local en la que tras efectuar mediciones a las 23.50 h, constatan que el nivel de presión sonora transmitida por la actividad del bar en cuestión, supera los límites de la Ordenanza municipal, alcanzando niveles sonoros en la vivienda del actor del orden de 53 dB(A), con una diferencia 10 dB(A) sobre el ruido de fondo.

5º) Denuncia de 18-1-1997 en mismos términos que las primeras.

6º) Denuncia de fecha 28-7-1997, reiterando la queja por las molestias y la necesidad de actuación municipal.

7º) Denuncia de fecha 10-6-1998, reiterando la queja por las molestias y la necesidad de actuación municipal.

8º) Denuncia de fecha 10-7-1998, reiterando la queja por las molestias y la necesidad de actuación municipal.

9º) Denuncia de fecha 2-8-1999, reiterando la queja por las molestias y la necesidad de actuación municipal.

10º) Denuncia de fecha 6-8-1999 seguida de inspección sonométrica realizada por agentes de la Policía Local en la que tras efectuar mediciones a las 23.50 h, constatan que el nivel de presión sonora transmitida por la actividad del bar en cuestión, supera los límites de la Ordenanza municipal, alcanzando niveles sonoros en la vivienda del actor del orden de 47 dB(A), con una diferencia 7.5 dB(A) sobre el ruido de fondo.

11º) Denuncia de fecha 25-8-1999, reiterando la queja por las molestias y la necesidad de actuación municipal.

12º) Denuncia de fecha 2-9-1999, reiterando la queja por las molestias y la necesidad de actuación municipal.

13º) Denuncia de fecha 9-3-2000, reiterando la queja por las molestias y la necesidad de actuación municipal.

14º) Denuncia de fecha 5-4-2000, en los que los agentes de la Policía Local realizan mediciones sonométricas por los ruidos provocados por el extractor de humos del bar, arrojando valores de presión sonora superiores a los permitidos.

En atención al carácter objetivable de las molestias derivadas por ruidos, gracias a la posibilidad de efectuar mediciones sonométricas en el propio domicilio del particular que se siente lesionado en sus derechos constitucionales, constituye prueba relevante las mediciones practicadas por el propio Ayuntamiento y en las que se constata que los niveles sonométricos de recepción superan con mucho los límites permitidos. Concretamente, el Decreto de esta Comunidad Autónoma núm. 20/1987 (BOCAIB de 30-4-1987) «Para la Protección del Medio Ambiente contra la Contaminación por Emisión de Ruidos y Vibraciones» fija en su art. 6, el Nivel Sonoro Máximo Interior en viviendas y en horario nocturno, no pudiendo sobrepasar los 30 dB(A), ni los 25 dB(A) -en dormitorios.

Para el presente recurso por la vía especial de Protección de los Derechos Fundamentales, no es tan relevante que la actividad desarrollada en el Bar careciese de licencia de funcionamiento -y por tanto no pudiese desarrollar ninguna actividad musical, cualquiera que sea su volumen-, ni que la emisión sonora superase el límite permitido; sino que lo trascendente es que lo fuera a una intensidad tal que superase notablemente tales límites y a horarios propios del descanso. La reiteración de denuncias (aunque sólo 4 se vean acompañadas de mediciones sonométricas), durante varios años permiten constatar el carácter permanente de las molestias. Las Directivas de la OMS, precisan que unos niveles de saturación acústica, que superen los 55 dB (A) en el exterior de las zonas de viviendas, producen graves molestias, por lo que más que graves molestias han de producirse cuando estos valores se registran en el interior de las viviendas.

Así pues, la afirmación de la sentencia de instancia en el sentido de que «no queda acreditada la vulneración de los dos derechos fundamentales que cita», no es correcta, por cuanto la acreditación se desprende de la constatación objetiva de inmisiones sonoras reiteradas a niveles notablemente superiores a los que la normativa considera «máximos tolerables».

CUARTO.- Actividad municipal tendente a corregir las anteriores molestias

A diferencia de las reclamaciones civiles en que al perjudicado le basta con acreditar la realidad del perjuicio para que directamente quede motivada la acción de responsabilidad, la reclamación contra la inactividad administrativa por el cauce especial de protección de los Derechos Fundamentales, debe demostrar que precisamente dicha dejación ha sido de notable entidad y hasta el punto de que ha sido causa concurrente en la violación de los Derechos Fundamentales.

En el caso que nos ocupa, se aprecia esta abusiva dejación de funciones ya que a pesar de la reiteración de denuncias antes detalladas, el Ayuntamiento toleró la actividad comercial del bar-restaurante respecto del cual no se solicitó licencia hasta 1998. Es decir, cuando ya en 1996 se denunciaron las molestias derivadas del bar, el Ayuntamiento no procedió a ordenar su inmediata clausura a pesar de que carecía de licencia alguna, permitiendo consecuentemente una actividad que además de ilegal, se revelaba molesta, por lo que la primera actuación debía ser la de ordenar el cierre hasta disponer de las oportunas licencias.

Aunque en fecha 25-3-1998 se concediese licencia municipal de instalación, ya se ha indicado que carecía de la posterior licencia de puesta en funcionamiento, necesaria para el inicio de la actividad. Por ello, ante el reiterado conocimiento de que seguía la actividad comercial sin licencia, el Ayuntamiento debía haber ordenado el inmediato cierre.

Ya se ha indicado que no es hasta octubre de 2000 cuando el Ayuntamiento da por fin respuesta a las denuncias reiteradas durante los cuatro años anteriores y finalmente, clausura el local sin licencia de funcionamiento.

Del expediente administrativo se desprende que la única actividad municipal ante las 14 denuncias antes relacionadas (incluidos 4 atestados de mediciones), es la de un acuerdo de 22-10-1996, en que se requiere al titular del negocio que en diez días efectúe las alegaciones que tenga por conveniente respecto a su falta de licencia de funcionamiento. El titular del negocio no contestó y así acabó la actividad municipal. No consta que se incoase ni un solo expediente sancionador ante las infracciones comprobadas. La desidia municipal ante la insistencia del denunciante, no puede ser mayor.

Al margen de la existencia/inexistencia de licencias de actividad, la constatación reiterada de emisiones sonoras que superan los límites máximos de las propias Ordenanzas Municipales o del Decreto de esta Comunidad Autónoma Núm. 20/1987 «Para la Protección del Medio Ambiente contra la Contaminación por Emisión de Ruidos y Vibraciones», obligan a la Administración Pública Municipal ha adoptar las medidas a su alcance -que no son pocas- para corregir la situación. El art. 3 del citado Decreto indica que «Sin perjuicio de las competencias que ostenta el Govern Balear, corresponde a los Ayuntamientos imponer, de oficio o a instancia de parte, la adopción de las medidas correctoras necesarias, ordenar cuantas inspecciones sean precisas y aplicar o proponer, en su caso, las sanciones correspondientes en caso de incumplirse lo preceptuado». Ya se ha visto que el Ayuntamiento de Palma no ha podido precisar que adoptase ni una sola medida a tal efecto.

Lo que el Ayuntamiento hizo en octubre de 2000, es lo que debería haber efectuado desde la primera denuncia (1996) y al no hacerlo así, su tolerancia ha supuesto que el negocio del bar-restaurante -sin temor ante una inexistente represión administrativa-, siguiese causando a los actores molestias reiteradas y de notable intensidad.

QUINTO.- Indemnización de daños y perjuicios.

El demandante interesa que los codemandados -y por tanto incluyendo al titular del establecimiento- sean condenados a indemnizar los daños y perjuicios causados «en la cuantía que prudencialmente determine el Juzgador en su sentencia».

En este punto debe precisarse:

1º) Que no debe confundirse la existencia/inexistencia de perjuicios, con la dificultad en su valoración. Las molestias causadas por el ruido que afectan a la integridad física y a la habitabilidad del domicilio, en ocasiones se han calificado como de «daños morales», pero con independencia de su calificación de daño moral o material ya que lo relevante es que se constate la existencia de la inmisión molesta para que concurra perjuicio.

2º) El art. 9.3º de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar ya indica que «se presume la existencia de perjuicio siempre que se acredite la intromisión ilegítima».

3º) Al haber cesado ya la actividad molesta, puede fijarse la cuantificación del perjuicio sin necesidad de diferirse a la fase de ejecución de sentencia. La dificultad de cifrar el importe de unos daños y perjuicios de lo que no quedan secuelas medibles, es evidente. La propia sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos López Ostra contra España ya reconoce que no se prestan a un cálculo exacto los daños derivados de «la angustia y ansiedad viendo cómo la situación perduraba y cómo la salud de su hija se degradaba». Tomando como base lo arriba valorado respecto a la intensidad sonora que se desprende de las mediciones sonométricas, y no acreditado que la actividad sonora molesta fuese diaria o de determinados días a la semana, se fija una indemnización por importe de 500.000 ptas.

4º) Del pago de dicha cantidad responderán los dos codemandados (Ayuntamiento de Palma y don Jorge C. C.) solidariamente frente a los perjudicados en atención a que no es posible discernir -frente a dichos perjudicados- el grado de responsabilidad en que ha incurrido cada uno en la producción del daño. La concurrencia de responsabilidad entre quien realiza la actividad sonora molesta (el titular del establecimiento) y quien debiendo adoptar las medidas para evitarlo, no las adopta (el Ayuntamiento), es evidente. La posibilidad de la condena a la Administración derivada de la ilegalidad del acto administrativo o en este caso la inactividad, se desprende del art. 31.2º de la LJCA, en relación con el art. 114.2º de la misma. La posibilidad de condena al particular corresponsable se deriva del art. 9.4º de la LOPJ.

5º) La responsabilidad solidaria frente a los perjudicados no excluye la posibilidad de que la Administración ejerza acción de repetición contra el que, en definitiva, es el causante originario de las molestias.

Por todo lo anterior, debe estimarse el recurso de apelación, así como la demanda formulada.

SEXTO.- Costas procesales

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/1998, y ante la estimación de la apelación, no procede expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Que se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Núm. 137/2000, de fecha 8-11-2000, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 2 de Palma, la cual se revoca y en su lugar se acuerda:

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Miguel Angel O. T. y doña María del Pilar R. M. contra la inactividad de la Administración demanda da, ante las reiteradas denuncias interpuestas por los demandante respecto a las molestias -ruidos, vibraciones y humos- provocadas por el funcionamiento del local de negocio denominado «Es cantó de s'arc» sito en la c/ Morey Núm. ..., de Palma de Mallorca; declarando que dicha inactividad supone una violación de los derechos fundamentales de la persona previstos en los artículos 15 y 18,1º y 2º de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Que reconocemos como situación jurídica individualizada a favor de los actores, el derecho a ser indemnizados en la cantidad de 500.000 ptas. de la que responderán solidariamente el Ayuntamiento de Palma y don Jorge C. C.

TERCERO.- No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales de cualquiera de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster que ha sido ponente en este trámite de audiencia pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

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