En la Ciudad de Sevilla a once de diciembre de dos mil uno,

Vistos por D. Miguel Ángel Fernández de los Ronderos Martín, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Sevilla, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos bajo el número 372/2001-3 o a instancias de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE ... de SEVILLA, representada por la Procuradora Sra. Moreno Gutiérrez y asistida de la Letrada de Luján Abogados Sra. Alcantarilla Gavira, contra la entidad LA DISCOTECA ... representada por el Procurador Sr. sobre acción negatoria de servidumbre y reclamación de daños.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO -.Que por la Procuradora Sra. Moreno Gutiérrez, en la representación que ostenta, se interpuso demanda de juicio ordinario en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando al juzgado que dictara sentencia en los términos que constan en el suplico de la misma.

SEGUNDO -.Que por Auto de 8/5/2001 se admitió a trámite la demanda y se acordó emplazar a la parte demandada para que se personara y contestara a la misma, lo que verificó por escrito presentado por el Procurador Sr. , oponiéndose por los motivos que expone e interesando su absolución con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO -.Por Providencia de 20/6/2001 se acordó convocar a las partes a la audiencia previa el día 19/7/2001, compareciendo las mismas, quienes se afirmaron y ratificaron en sus escritos de demanda y de contestación, formularon las alegaciones complementarias y las aclaraciones que constan en el acta e interesaron el recibimiento del juicio a prueba, acordándose así y proponiendo las que les convinieron.

CUARTO -.Que se admitieron las pruebas de interrogatorio de las partes, documental pública y privada e interrogatorio de testigos; y para la celebración del juicio se señaló el día 5/10/2001, practicándose las mismas, con el resultado que consta en las actuaciones; y abierto el trámite de conclusiones se cumplimentó por las partes.

QUINTO -.Por Auto de 5/10/2001 se acordó la práctica de diligencias finales, de cuyo resultado se dio traslado a las partes por Providencia de 5/11/2001, presentándose los correspondientes escritos y quedando los autos para dictar sentencia.

Diligencia de ordenación de 22/11/2001, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO -.La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la calle ... nº ... de Sevilla interpone demanda de juicio ordinario ejercitando una acción de declaración de inexistencia de servidumbre de inmisión, o alternativamente de inexistencia de servidumbre de luces y vistas, al objeto de que la entidad discoteca S.L. sea condenada al cierre de los dos huecos que abrió el día 23/10/2000 en la tapia de un patio propiedad de la demandante, colindante con la fachada del edificio de la calle P..., así como a la reparación de los daños causados. Dichos huecos, se dice en la demanda, son utilizados para la toma de aire y expulsión de humos y partículas del sistema de refrigeración de una sala de fiestas regentada por la demandada, provocando una situación de calor, suciedad y ruidos que perjudica en concreto a la vivienda del portero, situada justo enfrente de los mismos, y también a las demás viviendas particulares que tienen su fachada sobre esa cubierta.

La entidad demandada se opone ala demanda y, en esencia, alega que los huecos se abrieron en su propia pared; que sólo se utiliza uno para toma de aire, no para expulsión, encontrándose el otro cerrado y sin utilidad; que la instalación cumple la normativa administrativa y medioambiental, negando que exista la situación de inmisión que se denuncia; asimismo afirma que existe a su favor una servidumbre de luces y vistas. Se allana a la reclamación referente ala reparación de la reja, que estima descolgada y no fracturada, y la del espejo del garaje.

SEGUNDO -.Así delimitados de forma sucinta los términos de la litis, su decisión exige determinar en primer lugar a quién corresponde la propiedad de la pared en la que se efectuó la apertura de los huecos; y en segundo lugar, si la actora viene o no obligada a soportar su utilización por la entidad demandada en la forma anteriormente expuesta, utilización que, ha de adelantarse ya, no es para recibir luces y tener vistas sino específicamente para su conexión a un sistema de refrigeración y aire acondicionado de un local de notables dimensiones.

Respecto de la primera cuestión, se ha acreditado que la apertura de huecos ha afectado no sólo a la pared del edificio en el que se encuentra ubicado el local referido sino también a la pared propiedad de la CCPP demandante. Así lo admitió el legal representante de discoteca S.L. en la prueba de confesión practicada en los autos de interdicto de obra nueva seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 -autos 706/2000, posición 1ª- quien asimismo admitió que en la zona de los huecos existen dos tipos de ladrillo, uno rojo en su fachada y otro amarillento en la tapia de la CCPP, que se corresponde con el que originariamente presentaba la fachada -posición 10ª-confirmando así lo reflejado en su momento en el acta de la diligencia de paralización de la obra. De ello resulta que la actuación de la entidad demandada ha venido a desconocer el derecho de propiedad privativo de la CCPP sobre una pared no medianera, y dado que el dominio se presume libre, incumbe a aquélla acreditar la concurrencia de los hechos determinantes de cualquier servidumbre que pretenda tener a su favor sobre el predio de la actora.

TERCERO -.La servidumbre de luces y vistas debe ser excluida, no ya sólo por no ser el uso realmente pretendido para los huecos, sino porque al haberse efectuado su apertura en pared ajena era necesario el consentimiento de la propiedad -artículos 348 y 582 del C.C. este último por analogía -.Es más, la certificación del Registro de la Propiedad aportada por la actora en el acto de la audiencia previa establece con toda claridad el contenido de la servidumbre que grava su finca, que en absoluto alcanza ni ampara los actos pretendidos por la demandada. Es cierto que la jurisprudencia viene afirmando que la servidumbre no inscrita perjudica al tercero que adquiere el predio sirviente cuando sus signos son ostensibles -SSTS 25/2/1956 y 19/9/1988-.; sin embargo en el presente caso se admite por la parte demandada que cuando adquiere la propiedad del local dichos huecos no existían por lo que la apariencia era precisamente la contraria, la inexistencia de huecos a su favor, no habiendo alegado ni acreditado la existencia de título alguno que conforme a los artículos 537 a 540 del C.C. ampare su apertura ni que desvirtúe el cierre del mismo por la actora. Es más, los testigos propuestos por la CCPP demandante coincidieron en afirmar que el local de la demandada no tenía ventanas y nunca disfrutó de luces y vistas sobre el patio de aquélla, patio cuya consideración como elemento común igualmente se acredita por los documentos aportados con la demanda y en el acto de la audiencia previa, de los que resulta que la instalación de la caseta de la COMP AÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD fue autorizada por la CCPP, a quien hubo de pedir autorización para instalar una chimenea.

Y en relación con la facultad que tiene la entidad demandada de instalar en el interior del local de su propiedad un sistema de aire acondicionado y refrigeración de gran potencia y dimensiones, hay que decir que el artículo 590 del C.C. le impone como límite el respeto a los reglamentos y a los usos y la adopción de las medidas necesarias para evitar todo daño a las heredades vecinas, precepto este que se inspira en la exigencia de las normas de buena vecindad y en la prohibición general de toda inmisión perjudicial o nociva. En el presente caso, se han aportado a los autos una Resolución de 4/6/2001 de la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO y el informe correspondiente a la visita de inspección efectuada al local de la demandada el día 26/9/2001, los cuales coinciden en afirmar que los huecos litigiosos no son legalizables por cuanto que debe existir una distancia mínima de cinco metros desde la rejilla hasta el plano de fachada a que dé frente, distancia que es de sólo 4,20 metros. Es más, el informe referido en segundo lugar afirma que uno de los huecos está tapado con un simple panel de aglomerado, por lo que el cierre invocado por la demandada es en el mejor de los casos puramente provisional y reversible; y si bien la misión actual del otro es de toma de aire, se añade igualmente que "en el caso de que se produzca salida de aire por dicho hueco", es decir los Servicios Técnicos Municipales no descartan esa posibilidad a la vista del sistema de refrigeración inspeccionado, en cuyo caso no se cumple la distancia mínima reglamentaria, añadiendo además que la instalación así configurada -toma de aire en plano de fachada a calle ... nº 2 y expulsión a calle ...- no se ajusta a la licencia concedida.

CUARTO -.Las anteriores consideraciones determinan la ilegalidad de la obra ejecutada por discoteca S.L., pues ha fracturado una pared ajena sin consentimiento de su propietaria, no acredita ser titular de derecho real de servidumbre alguno sobre la finca de la demandante, y la finalidad perseguida para los huecos así abiertos tampoco se ajusta a la legalidad administrativa ni a las exigencias del artículo 590 del C.C.

Consecuencia de lo anterior es que la demandada viene obligada a restituir la situación anterior mediante el cierre de los huecos con ladrillos, y a reparar los daños causados en la reja y en el espejo del garaje, todo ello conforme al artículo 1902 del C.C.

QUINTO -.Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales se imponen a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE de ... de SEVILLA contra discoteca S.L., debo:

1° -.Declarar la inexistencia de servidumbres de inmisión y de luces y vistas a favor de la entidad discoteca S.L. sobre la finca de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE ... n ° 2 de SEVILLA, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2º -.Condenar a Discoteca S.L. a restituir la tapia a su estado original, cerrando los dos huecos abiertos mediante la utilización de ladrillos.

3º -.Condenar a Discoteca S.L. a reparar los daños causados en la reja y en el espejo señalizador del garaje propiedad de la demandante.

4º -.Condenar a la referida demandada al abono de las costas causadas.

De la presente Sentencia dedúzcase testimonio que se unirá a los autos de su razón, y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación en el término de cinco días, conforme a lo dispuesto en la LEC 1/2000, de 7 de enero.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Diligencia: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, doy fe.

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