SENTENCIA Nº 37/03

En la ciudad de Valencia a 20 de enero del 2003

VISTO, por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez Estrella Blanes Rodríguez el presente Recurso Contencioso-Administrativo Ordinario nº 25/02 promovido por COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO NAUTIC DE CULLERA contra la Resolución de fecha 29.1.02, dictadas por Ayuntamiento de Valencia, en el que han sido partes, la actora representada y asistida por el letrado Andrés Morey Navarro y como demandado el AYUNTAMIENTO DE CULLERA, representado y asistido por la letrada D Sastre C y como codemandada J C C representada por la procuradora M C G S y asistida por el letrado J R P, ha dictado la siguiente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La presentación de la parte demandada contesto a la demanda, mediante escrito en el que se solicito se dictara sentencia, por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida tras él tramite de conclusiones fueron declarados los autos conclusos para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Es objeto de recurso contencioso administrativo, la impugnación de la resolución de fecha 29.11.01, que desestima las solicitudes de la actora de incoación de expediente sancionador y clausura del local por carecer de licencia de apertura, por ser estos hechos objeto de expediente sancionador seguido ante la Dirección General de Interior de la Conselleria de Justicia y Administración Publica, concediendo a A S C y J C C la licencia municipal de apertura para la actividad de cafetería en el local sito en la C/ Barcelona esquina con C/Lorenzo Borja de conformidad con lo estipulado en el proyecto de actividad con visado del COPII-Val de 4.7.01

SEGUNDO: Consta en el expediente los siguientes extremos relevantes a los efectos del presente litigio:

1º.- El 5 de julio de 2001 J C, solicitó licencia de actividad para cafetería con denominación “El paso” en la calle Barcelona, sin numero, de Cullera, informando el jefe local de sanidad el 21 de junio que si procede la concesión de licencia solicitada.

2º.- El 27 de junio de 2001, la Comunidad de propietarios, presentó escrito poniendo en conocimiento del Ayuntamiento denuncia efectuada ante la Dirección General de Interior de la Conselleria contra la dueña del local denominado Copacabana, situado en la calle Barcelona numero dos de Cullera, por realización de obras sin licencia.

3º.- El 2 de julio de 2001, la Comunidad presentó nuevo escrito solicitando que se iniciara expediente sancionador, se le tuviera por parte interesada y el 16 de julio se presento denuncia exponiendo que el local llamado Copacabana que se había clausurado por Resolución 28 de enero del 2000 por la Conselleria de justicia y administraciones publicas por falta de licencia había sido abierto con el nombre de El Paso, siendo una actividad clandestina y molesta por ruidos y vibraciones y solicitando que se inicie expediente sancionador.

4º.- El 11 de julio de 2001 la policía local informó que el establecimiento denominado Copacabana sobre el que pesa un precinto por parte del servicio espectáculos de establecimientos públicos de la Consejera de Justicia, por carecer de preceptiva licencia, se encuentra abierto al publico denominándose El Paso, presentado sus responsables autoliquidación del Ayuntamiento, solicitando informe si continúa en vigor el precinto de dicho local.

5º.- El de julio de 2001 se acordó iniciar expediente de concesión de licencia de apertura, requiriendo al arquitecto técnico y al ingeniero técnico sobre la adopción de medidas correctoras, al jefe de la policía local sobre colindantes, a la vista de la instancia presentada por la actora interesando licencia municipal de apertura para la cafetería en el local.

6º.- El informe técnico de actividad calificada del ingeniero técnico industrial estableció la actividad como molesta y nociva con arreglo al nomenclator por lo que le resultaba la aplicación normativa especifica de espectáculos existiendo en la zona otras actividades análogas que puedan producir efectos aditivos, informando de que si se procede a la concesión de licencia para una superficie útil de 121.3m cuadrados 48 personas de aforo y 7.200W.

El arquitecto municipal informo favorablemente a la licencia de apertura por cumplir con las normas urbanísticas y la policía local sobre los colindantes constando en el expediente edictos, notificación de la solicitud de licencia municipal de apertura de 30 de julio de 2001 y escrito del Director General de Justicia poniendo en conocimiento del Ayuntamiento las denuncias presentadas contra citado local sin que constara que haya obtenido correspondiente licencia de actividad en fecha 19 de julio de 2001.

7º.- El 14 de agosto de 2001, la Comunidad de Propietarios presentó escrito ante el Ayuntamiento solicitando vista de expediente y la medida de suspensión de la concesión de licencia de apertura, incorporación de las denuncias e inspección de la actividad sin previo aviso y que se deniegue la licencia de actividad.

Por Decreto de 20 de agosto de 2001 se informo favorablemente del proyecto, remitiendo el expediente a la Comisión Provincial de Calificación de la Dirección General del Interior, emitiendo resolución informando que el aforo solo podía ser de 71 personas. De que quedaran garantizadas una serie de normas y condiciones en el local debiendo ser comprobados por el Ayuntamiento antes de la concesión de la licencia.

8º.- J C C, presento escrito el 30 de octubre de 2001 solicitando certificado de silencio positivo de concesión de licencia y resolución expresa confirmatoria del silencio y el ingeniero técnico industrial municipal informó que como consecuencia de los condicionantes de licencia era necesaria la aportación de documentación técnica adicional, justificando y clarificando las condiciones de la licencia y una vez aportada a esta documentación proceder a la práctica la oportuna visita.

7º.- Por el servicio territorial de medio ambiente se emitió informe el 15 de noviembre en 2001 en el sentido de calificar la actividad como molesta estimando suficiente la garantía y eficacia de los medidas correctoras siempre que no se transmitan a los vecinos más próximos mas de 35 decibelios.

8º.- Por el solicitante de la licencia se presentó anexo aclaratorio solicitando informe para comprobar se han de subsanado las deficiencias e informando el técnico de que se ha de proceder a la visita de comprobación.

9º.- El 12 el 14 de noviembre por la solicitante de la licencia se presentó escrito ante la Dirección del Interior, solicitando el archivo de las sanciones, de las actuaciones sancionadoras y peticiones subsidiarias y el 29 de noviembre del 2001, fue dictada la resolución objeto de recurso en la que se concedió la licencia solicitada sometida a una serie de condiciones, en concreto, no podrá comenzar a ejercerse la actividad antes de haberse expedido el acta de comprobación favorable, realizándose las oportunas vistas de comprobación señalando que la transmisión a los vecinos más próximos no deberá superar los 35 decibelios, que el aforo será de 70, personas superficie útil y potencia eléctrica.

10º.- El 30 de noviembre por el solicitante licencia se solicitó visita de comprobación y acompañando documentación realizándose el acta de comprobación el mismo 30.11.01 a las doce de la mañana por el técnico municipal, autorizando el funcionamiento de la actividad, otorgando la correspondiente licencia de apertura.

Constan en expediente el proyecto de actividad de adaptación del local cafetería.

TERCERO: En primer lugar la excepción de falta de legitimación activa debe ser rechazada por cuanto la administración tuvo por parte en el expediente a la Comunidad, y le notifico como parte interesada a la resolución objeto de recurso, interponiendo el presente recurso la Presidenta de la Comunidad, según acuerdo acompañado con la interposición del recuso. Resultando abundantísima la Jurisprudencia de los Tribunales que estima a que las acciones ejercitadas por el Presidente/a en nombre de la Comunidad son validas en cuanto repercutan a su favor.

La actora alega, que ha sufrido molestias por el desarrollo de la actividad del local de la demandada por incumplimiento de horarios, concentración de ruidos, la terraza, actuaciones musicales y de la actividad clandestina desde el 28 de enero de 2000 y hasta noviembre de 2001, siendo el funcionamiento clandestino por parte del actual titular de la licencia actividad, consintiendo el Ayuntamiento de Cullera de forma consciente, que se prolongara el funcionamiento clandestino de actividad molesta, sin exigir previamente la concesión de licencia y el acta de comprobación favorable y sin proceder al cierre sin mas trámites y considerando que el Ayuntamiento no sólo no ha comprobado, si la actividad se ejercía sin licencia, sino que se ha negado a cumplir la ley, obstaculizando su aplicación por parte de otra administración.

Alega la recurrente la nulidad de licencia por considerar que el informe de sanidad es un mero formulario, que se incumple él articulo 17 de la Ordenanza Municipal de Cullera contra ruidos y vibraciones y que los informes del ingeniero municipal y del arquitecto son igualmente impresos carentes de validez, ignorando la actividad irregular, sin hacer mención de la existencia de actividades análogas o posibles efectos aditivos y que se ha vulnerado él articulo 18 de la Constitución, alegando además que las obras se realizaron clandestinamente y sin licencia y por tanto la ausencia de licencia de obra demuestra la nulidad del acta de comprobación y la clandestinidad del local.

La actora pretende la nulidad de la resolución recurrida, la declaración de pasividad municipal y el reconocimiento del derecho a una indemnización por daños morales ocasionados.

CUARTO: No pueden tenerse en consideración los hechos expuestos en la contestación a la demanda por parte el Ayuntamiento demandado y de la codemandada, puesto que no nos encontramos ante un cambio de titularidad de la cafetería sita en la calle Barcelona, sino ante una solicitud de licencia municipal para apertura y funcionamiento, como se desprende del folio 1 del expediente, constando además en el expediente que se decretó la clausura y precinto por Resolución 28 de enero de la Conselleria de Justicia y Administraciones publicas del bar Copacabana sito en el mismo domicilio como aparece en el folio 33 del expediente, informe de la policía local por carecer de preceptiva licencia de apertura constando en el folio 43 escrito de la Dirección General de Interior de fecha 24 de mayo, autorizando el desprecinto del local a efectos de poder acceder el mismo, si bien condicionando a que no se reanude la actividad. Por tanto el local no tenia licencia municipal de apertura y carece de todo fundamento, que se pretenda que disponía de licencia municipal de apertura de fecha desde el 86 y que nos encontramos ante un cambio de titularidad.

Por ello el Ayuntamiento tuvo que tramitar la solicitud de licencia de apertura como nueva y se deduce del expediente que habiendo sido solicitada ésta el 5 de julio de 2001, el 11 de julio el local se encontraba abierto con el nombre de El paso, sin haberse obtenido la preceptiva licencia de apertura.

Resulta totalmente cierto a la vista del informe que consta en expediente que el informe del jefe local de sanidad fue emitido con anterioridad a la solicitud de la licencia y que no es más que un formulario en el que se han rellenado las casillas en blanco, que por parte de los técnicos municipales rellenaron igualmente unos impresos, en los que si bien se hizo constar que sí que existían actividades análogas que podían producir efectos aditivos, las medidas correctoras se consideraban de suficiente garantía, siendo por el contrario la Dirección General de Interior quien en su informe de octubre de 2001 señalo una serie de deficiencias desde el aforo, hasta el nivel máximo de decibelios permitidos 35 db y con otros condicionantes.

La resolución recurrida declara y manifiesta que la actividad no puede comenzarse antes de que sea expedida el acta de comprobación favorable y teniendo en cuenta que esta resolución fue dictada el 29 de noviembre llama la atención de esta juzgadora, que sin embargo el local con la nueva denominación, siguiera llevando a cabo su actividad tal y como se deduce de las denuncias presentadas y que constan en el expediente, sin que por el Ayuntamiento demandado se tomaran ninguna medida de cierre, hasta tanto en cuanto no fuera concedida, como la propia resolución indica, el acta de comprobación favorable.

En las pruebas practicadas, en concreto, la pericial se establece la concordancia entre los planos que constan en el expediente administrativo y el local, la inexistencia de equipo de música, la existencia de dos aparatos de televisión, a nueve metros uno de otro, de una terraza, la falta de incumplimiento de las normas urbanísticas, la falta de incumplimiento de las condiciones de la licencia, la inexistencia de medición de ruido fuera del local y la existencia de 48 decibelios dentro del local a las 22 horas.

Consta igualmente en la prueba practicada informe de la policía local haciendo constar que durante el verano del año 2001 no se registraron reclamaciones por molestias, ruidos y escándalo referentes al local y que en el ejercicio de 2001 solo consta una denuncia por rebasar el horario de cierre.

Consta acreditado que no se tramitó licencia de obras, ni se obtuvo por tanto, según escrito del teniente Alcalde, sin que la prueba pericial haya podido acreditar la existencia de obras en el local, afirmando el perito que no le constan obras recientes.

Sin embargo, consta en el informe del técnico industrial acompañado con la contestación a la demanda, las obras realizadas de mayor o menor envergadura, que al menos hubieran requerido licencia de obras menores de adaptación del local para la actividad que se solicitaba.

Consta igualmente acreditado en el informe pericial, la altura del local de 2.38 metros y que el local no tiene aislamiento acústico.

La zona en la que se encuentra el local es EDC y el articulo 6.14.6 b del PGOU de Cullera es de aplicación en cuanto a las altura libre de la planta baja, siendo sin embargo de aplicación la Instrucción 11.8.98 de la conselleria de la Presidencia, en cuanto a las alturas mínimas de 2.50 metros para bares y cafeterías (articulo 5) y la Ordenanza de Ruidos de Cullera (articulo 6º) que establece la necesidad de medidas correctoras de aislamiento acústico, que en el presente caso no se han exigido ni llevado a cabo, teniendo en cuenta el nivel de decibelios y la existencia de dos aparatos de televisión en el local.

Por ultimo nos encontramos en una zona EDC y él articulo 7.5.5 del PGOU prohíbe la implantación de una actividad nueva a menos de 150 metros de cualquier otra existente, de bar con ambientación musical, encontrándose la que resulta objeto de autos según la pericial practicada, a escasos metros de 5 actividades calificadas cuatro de ellas de pub y siendo una actividad nueva puesto que anteriormente el local denominado Copacabana, carecía de licencia de actividad y por ello el local había sido precintado aunque la actividad solicitada no fue de bar con ambientación musical, sino de bar y por tanto no resulta de aplicación.

A la vista del expediente y de las pruebas practicas en autos, hay que concluir que el Ayuntamiento tramitó licencia de apertura y funcionamiento sin que desde la fecha de la solicitud al menos, hasta la fecha del acta de comprobación, impidiera que se desarrollará la actividad clandestinamente y sin licencia cuando el local se encontraba cerrado y precintado por la Conselleria de Justicia y administraciones publicas desde el 28 de enero de 2000 y por tanto, habiéndose solicitado la licencia para el local denominado ahora El paso y anteriormente Copacabana, no podía entrar en funcionamiento, hasta que no se entregara el Acta de comprobación, que tal y como consta en expediente no fue levantada hasta el 30 de noviembre de 2001.

Por tanto resulta acreditado que se desarrolló la actividad durante ese tiempo sin licencia, sin que el Ayuntamiento adoptara ninguna medida de cierre del local y de impedir el desarrollo de la actividad sin licencia desde al menos el mes de julio, como consta el informe de la policía local que obra en el folio 33 del expediente.

La licencia concedida es nula de pleno derecho puesto que fue tramitada sin conformidad a las normas legales de aplicación, los informes de los técnicos municipales resultan tal y como alega el actor meros formularios ya que debido a los condicionamientos impuestos por la Generalidad folio 85 y por la Dirección General de Interior y sólo por ello, los técnicos condicionaron la licencia a las condiciones impuestas en los informes de aquellos servicios sin comprobación de las Normas de aplicación en cuanto a altura del local, insonorización del local y licencia de obras para adecuación del local, debiendo por tanto declararse la nulidad de la resolución de concesión de licencia de apertura.

Así mismo debe ser estimada la declaración de pasividad municipal al no impedir el funcionamiento clandestino, pretensión en lo que se refiere al periodo de actuaciones que consta en el expediente y en concreto al periodo acreditado desde la fecha del informe municipal de la policía local de 11.7.2001, hasta la fecha del acta de comprobación en el que se estuvo desarrollando la del bar El paso sin licencia y sin acta de comprobación.

No concretado la demandante, el daño moral ocasionado a la Comunidad, ni a vecinos concretos y determinados, la reclamación de indemnización resulta genérica y sin referencia al periodo objeto del expediente y por tanto no puede ser estimada por no justificarse en modo alguno el daño moral ocasionado, siendo además el informe de mediciones acústicas aportado como documento numero 2 de la demanda, de 3 de octubre de 1997 y 12 de septiembre de 2002 y por tanto no correspondiendo a la actividad objeto de recurso como tampoco corresponde al objeto de recurso el informe del medico forense de 21 de febrero de 2002.

QUINTO: En cuanto a costas de conformidad con el articulo 139 de la LRJCA, procede la condena de costas de la administración demandada por cuanto de otra manera el recurso perdería su finalidad.

FALLO

Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO NAUTIC DE CULLERA declarando la pasividad del Ayuntamiento demandado por no impedir el funcionamiento clandestino de la actividad desarrollada en el local sito en la calle Barcelona, esquina con Lorenzo Borja desde el mes de julio de 2001 hasta la fecha del acta de comprobación 30 de noviembre de 2001 y declarando nula y dejando sin efecto la resolución, concediendo a A S C y J C C la licencia municipal de apertura para la actividad de cafetería en el local sito en la C/ Barcelona esquina con C/ Lorenzo Borja, condenando a la administración y codemandada al pago de las costas causadas a la actora.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en él articulo 81.2 a) y 85 de la Ley Reguladora del a Jurisdicción Contencioso Administrativa.

PUBLICACIÓN: Se hace constar que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Iltma. Magistrada-Juez que la suscribe, en le día de la fecha, estando celebrando audiencia publica, de lo cual doy fe.

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