SENTENCIA Nº 261/02

En la ciudad de Valencia a 18 de septiembre del 2002

VISTO, por la Iltma. Sra. Magistrada - Juez Estrella Blanes Rodríguez el presente Recurso Contencioso - Administrativo Ordinario nº 458/01 promovido por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO NAUTIC DE CULLERA contra la Resolución de fecha 9.8.01, dictada por Ayuntamiento de Cullera, en el que han sido partes, la actora representada y asistida por el Letrado Andrés Morey Navarro y como demandado el AYUNTAMIENTO DE CULLERA, representado y asistido por la letrada Mª Yyy y como codemandado Xxx representado y asistido por el letrado Zzz; ha dictado la siguiente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia, por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida tras el trámite de conclusiones fueron declarados los autos conclusos para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La recurrente impugna igualmente el Decreto 4.10.01, dictado en el expediente 653/19/00 en el que el Ayuntamiento acuerda, a la vista del Acta de comprobación desfavorable, requerir a J.A.R.Y. para que en el plazo de un mes adecue el local a lo señalado en el proyecto de actividad, así como a lo indicado en la resolución de fecha 9.8.01, con expresa prohibición de ejercer la actividad mientras no solicite y obtenga acta de comprobación favorable por parte del Ayuntamiento. Con advertencia de que en el caso de que optase por mantener el local en las condiciones actuales, deberá presentar proyecto de actividad adaptado a las verdaderas características del local y tramitar la correspondiente licencia municipal de apertura, con indicación de prohibición expresa del ejercicio de la actividad mientras no se obtenga licencia y acta de comprobación favorable y limitación del artículo 7.5.a) del PGOU

SEGUNDO: Constan en el expediente los siguientes extremos relevantes a los efectos del presente litigio:

1.- Solicitud de licencia para la actividad de Bar - Cafetería en la C/ Lorenzo Borja nº, presentada en fecha 19.4.00 por M.R.S.A.

2.- Decreto de iniciación de expediente de 25.4.00 e Informe Sanitario de 21.3.00. Informe del Arquitecto técnico sobre cumplimiento de Normas Urbanísticas de PGOU. Informe de la Generalitat Valenciana observando diferencias entre los planos del proyecto del local, de 78 metros útiles y los metros del local, existiendo una zona que no consta en los planos de 19 metros cuadrados, comunicando al Ayuntamiento a los efectos oportunos de subsanación, todos ellos de fecha de mayo de 2000.

3.- Informe de 1.2.01 del Ingeniero técnico municipal favorable a la concesión de la licencia, sin mención alguna de la inadecuación del proyecto a la realidad física del local, y notificación, concediendo plazo de diez días para alegaciones, formulándose éstas por vecinos colindantes, denunciando que el local lleva más de un año y medio abierto al público, que tiene horario de Pub, que no está insonorizado, que coloca altavoces fuera en la calle, que no tiene altura suficiente, que no tiene puerta de emergencia, que no tiene servicio de minusválidos y que el aire acondicionado no está bien instalado, solicitando la apertura de expediente sancionador por obras sin licencia y que se le deniegue la licencia por condiciones que debería tener el local de aislamiento, no tener autorización de instalación de terraza, instalación de aire acondicionado, horarios de cierre, volumen del sonido, aparcamiento de vehículo.

4.- Informe del Ingeniero Técnico Municipal exponiendo que algunos temas no son de su competencia y que el informe técnico emitido se refiere exclusivamente al proyecto, no constando en este temas como las instalaciones de aire acondicionado y ambientación musical.

5.- Informe favorable del proyecto. Informe de la Dirección General de Interior. Informe favorable de la Consellería de Medio Ambiente condicionado a que no se transmita a los vecinos colindantes más de 35 dB(A). Solicitud de subrogación del codemandado y Resolución de fecha 9.8.01 autorizando la subrogación y concediendo la licencia municipal de apertura.

TERCERO: A la vista del expediente, llama poderosamente la atención de esta juzgadora que la Administración demandada, en uso de sus competencias, ante las denuncias de los vecinos de que el local se encontraba en funcionamiento sin licencia y de que se habían realizado obras sin licencia, no procediera a incoar expediente de restauración de la legalidad infringida, procedimiento sancionador y de cierre del local.

También llama la atención que los informes técnicos no contemplaran la denuncia de la Consellería de que el proyecto no contemplaba los metros cuadrados reales del local y que se limitaran a considerar que determinados asuntos no eran de su competencia. Asuntos estos como el desarrollo de la actividad sin licencia, el desarrollo de una actividad con ambientación musical para la cual no se solicitaba licencia, la existencia de aparatos de aire acondicionado, la terraza en la calle, etc. ..., sin que se acordara realizar inspección alguna al local, levantando la correspondiente acta, comprobando todos aquellos hechos expuestos en las alegaciones vecinales, que merecían además de la apertura de los correspondientes expedientes antes mencionados, requerimiento al solicitante de la licencia para que adecuara el proyecto a la realidad del local con apercibimiento de no conceder la licencia solicitada.

Los informes que constan en el expediente, no solamente resultan formularios vacíos de contenido, sino que además no tienen en cuenta las alegaciones, convirtiendo este trámite en un trámite formal carente de contenido, excusándose en la adecuación del Proyecto a las normas cuando se pone en su conocimiento que el local está abierto al público y con dejación de las funciones de la Administración, conceden la licencia de apertura sin comprobación siquiera de la realidad física del local y de la actividad que se estaba autorizando.

La actividad que desarrollaba el local era con ambientación musical, actividad para la cual, según las normas del PGOU, artículo 7.5) que no permite nuevas implantaciones en las Zonas calificadas CAS y EDC, no podrán situarse a menos de 150 metros de cualquier implantación existente con este uso. El proyecto presentado no se correspondía con el local y la Administración demandada hizo caso omiso a las alegaciones de los vecinos, convirtiendo el trámite de concesión de licencia de apertura en un trámite vacío de contenido, por el cual, finalmente, acabó concediendo licencia de actividad a una actividad que no se correspondía con la que se desarrollaba, en un local que no se correspondía con el proyecto presentado y en base al cual se concedía la autorización. Extremos todos ellos constatados en el Acta de Comprobación, que podían haber sido constatados con anterioridad a la concesión de licencia si los informes técnicos se hubieran hecho con inspección del local, dado que éste se encontraba en funcionamiento ilegalmente, sin la licencia de apertura.

Así las cosas, las alegaciones de la recurrente resultan justas y acertadas. La Administración demandada permitió una actividad clandestina al menos desde el 10.4.00 (folio 23 del expediente), con anterioridad a la solicitud de licencias de apertura y de obras.

La Administración tramitó el expediente de licencia en casi un año, los informes carecen de validez por resultar formularios rellenos superficial y automáticamente, los informes del Arquitecto Municipal ignoran la advertencia de la Generalidad de que no se corresponde el proyecto a la realidad física del local, no se comprueban las distancias a otros locales, el informe sanitario es un mero formulario, no se tuvieron en cuenta por los informes técnicos del Ingeniero Municipal el nivel de ruido que percibían los vecinos.

Todo ello conlleva la infracción del artículo 2 de la Ley 3/89 de Actividades Calificadas, que exige informe previo urbanístico del grado de peligrosidad y molestia atendiendo a las circunstancias que concurran, que los Informes debieron describir de acuerdo con la actividad que estaba en funcionamiento, extremo este que ni siquiera comprobaron, con informes sobre emplazamiento y circunstancias de la actividad que se desarrollaba de Pub y adecuación de esta actividad a la legalidad, constituyendo un fraude de ley amparado por la Administración demandada, solicitar licencia de actividad para amparar otra actividad que, en atención a las circunstancias del emplazamiento del local, no podía ser autorizada.

Las alegaciones de la Administración demandada acerca de que la actividad desarrollada por el local objeto de autos no era ilegal, por disponer el local de licencia de apertura para bar, carecen de fundamento, puesto que, en primer lugar, el expediente administrativo se inicia por solicitud de licencia de actividad para Bar - Cafetería, sin que conste titular anterior, ni se solicite un cambio de titularidad de la licencia, y sin que pueda considerarse, a la vista del expediente, una mera comunicación de cambio de titularidad, puesto que en este caso la Administración no hubiese tramitado un expediente de concesión de licencia, ni concedido ésta en las condiciones en que fue concedida y que se desprenden de la mera lectura de la resolución recurrida de 9.8.01, en la que textualmente se expone que se solicitó licencia municipal de apertura y que se concede esta licencia supeditada a, entre otras condiciones, que el ejercicio de la actividad no se podrá ejercitar sin haberse expedido el Acta de Comprobación favorable.

Por último, el Acta de comprobación concluye que existe una modificación sustancial de las condiciones constructivas del local que afectan a factores tan importantes y relevantes como el aforo, y que se relacionan directamente con las condiciones de la evacuación, sin que conste licencia de obras para la ejecución de esas modificaciones constructivas, ni se tuvieran en cuenta en la tramitación de la licencia de actividad las instalaciones de aire acondicionado denunciadas por los vecinos, que no se describieron, ni justificaron en el Proyecto de Actividad y, además, incumplen las normas. Las instalaciones de luz difieren del proyecto y, por último, en el local está instalado un equipo musical que constituye un sistema de ambientación musical no contemplado en el Proyecto de Actividad, ni autorizado por el tipo de actividad de Bar - Cafetería, ni en la resolución de 9.8.01 concediendo la licencia.

En consecuencia, el pretendido cambio de titularidad resulta una falacia carente de fundamento, que no puede desvirtuar la nulidad de la resolución recurrida por haber sido tramitado el expediente infringiendo las normas que regulan la concesión de licencias y, por tanto, incurriendo en el motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, por haber sido dictado el acto administrativo impugnado, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Tampoco pueden estimarse las alegaciones de la Administración que pretenden que el local es un simple Bar - Cafetería sin ambientación musical y que por tanto no está sujeto a la regulación de distancias mínimas del artículo 7.5.5. del PGOU, ya que el Acta de Comprobación expone exactamente lo contrario, que el local está dotado de una instalación de ambientación musical.

CUARTO: En cuanto a las costas de conformidad con el artículo 139 de la LRJCA, y en consideración de los fundamentos jurídicos anteriores, debe apreciarse temeridad y mala fe de la Administración demandada y del codemandado, condenándolos al pago de las costas causadas a la recurrente.

FALLO

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo

Contra esta Sentencia cabe recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.2 a) y 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

PUBLICACIÓN.- Se hace constar que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Iltma. Magistrada - Juez que la suscribe, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo cual doy fe.

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