En Pamplona/Iruña, a 7 de noviembre de 2005.

La Ilma. Sra. Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO, Magistrada Titular del Juzgado de lo Contencioso/Administrativo nº 1 de Pamplona/Iruña y su Partido, ha visto los autos de Procedimiento ordinario 0000119/2004, promovido por .AUTOMATICOS PAMPLONA S.A. representado y defendido por el procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL ,y por el letrado D. JOSE IRURETAGOYENA ALDAZ contra el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA representado y defendido por el procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y por el letrado D. JUAN L. GUIJARRO SALVADOR. Materia: responsabilidad patrimonial de la Administración. Cuantía: 2.293.583,88 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2.004, se presentó en el Juzgado Decano de esta capital, escrito por el procurador D. Joaquín Taberna Carvajal, en nombre de “AUTOMÁTICOS PAMPLONA, S.L.”, interponiendo recurso contencioso administrativo frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de reclamación patrimonial, formulada contra el Ayuntamiento de Pamplona, derivada de la anulación en vía judicial de licencias de obras y actividad para discoteca “Marengo”, por el importe antes indicado.

SEGUNDO.- Por providencia de 25 de noviembre de 2.004, se admitió a trámite el recurso interpuesto, en la que se acordó reclamar de la Administración demandada el expediente administrativo.

TERCERO.- Una vez realizados los trámites oportunos para el procedimiento ordinario, como consta en autos, quedaron los autos conclusos para Sentencia con fecha 9 de septiembre de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de reclamación patrimonial, formulada contra el Ayuntamiento de Pamplona, derivada de la anulación en vía judicial de licencias de obra y actividad para discoteca “Marengo”, por el importe antes indicado.

Sustenta la parte demandante el presente recurso contencioso administrativo en la consideración de que, procede en este caso condenar a la Administración Municipal al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la parte demandante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 6/98 de 13 de abril de Régimen Jurídico Urbanístico de Suelo y Valoraciones, sin que en el presente caso exista la más mínima circunstancia que permita atribuir dolo o culpa a la parte demandante, a los efectos de exonerar o liberar al Ayuntamiento de Pamplona de la obligación de indemnizar por los perjuicios que se le han causado por la concesión de la licencia que, después fue anulada por los Tribunales de Justicia.

En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, entiende la parte actora que se acreditan los daños y perjuicios causados y que comprenden por una parte el importe o coste de las obras que ascendió a 891.094,07 euros, a lo que se ha de añadir la indemnización por despidos de trabajadores que asciende a 7.015,52 euros, comprendiendo igualmente el importe de los honorarios y gastos judiciales que a la actora le supuso la defensa de la legalidad de las licencias concedidas por el Ayuntamiento de Pamplona y que asciende a 46.996,88 euros; se comprende asimismo en la cuantía de la indemnización un concepto, de lucro cesante, por este concepto se reclama la cantidad de 105.176 euros.

El Ayuntamiento de Pamplona se opone a la demanda formulada de contrario en base a las alegaciones contenidas en el escrito de contestación de fecha 25 de abril de 2.005.

En primer lugar entiende la parte demandada que no procede la pretensión indemnizatoria por cuanto que la anulación judicial de las licencias o actividad no implica necesariamente el derecho a indemnización y ello es así por cuanto que el Ayuntamiento de Pamplona en este caso, actuó con normalidad y diligencia. En todo caso, y en lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, considera el Ayuntamiento que es de todo punto desmesurada y totalmente inasumible, al entender que varias de las partidas no han sido debidamente acreditados.

SEGUNDO.- Para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión que se plantea en la presente litis, es preciso tener en cuenta, tal y como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, de fecha 23 de marzo de 2.000 que: “La anulación de una licencia, bien en vía administrativa o en vía jurisdiccional, ocasiona al titular unos daños y perjuicios ya que con la mera concesión de la misma se materializa el derecho de la propiedad del terreno a construir conforme a la misma y consecuentemente a que se integre en su patrimonio, una vez realizada la construcción para la que se concedió la licencia. Ha de tenerse en cuenta que los actos administrativos tienen eficacia ejecutiva y que una eventual suspensión de la ejecución en vía jurisdiccional es algo excepcional que ha de justificarse en que con ella se genere un daño o perjuicio de imposible o difícil reparación”.

En idéntico sentido se pronuncia la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 20 de enero de 2.005, que dice entre otras cosas lo siguiente: “De idéntico modo se pronuncian otras reiteradas Sentencias como la dictada por esta Sala y Sección el 26 de septiembre de 2.000 (Rec. Cas. 3456/96 que expone: “La responsabilidad por licencias urbanísticas se determina, según el artículo 232 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1.976, conforme a las normas que regulan con carácter general la responsabilidad patrimonial de la Administración; de ahí que para que sea viable una pretensión indemnizatoria de esta naturaleza se ha de haber producido un daño efectivo, evaluable económicamente, antijurídico e individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

Cuando concurren estas circunstancias procede el derecho a indemnizar, siempre que no exista dolo, culpa o negligencia grave imputables al perjudicado –artículo 232 in fine del Texto Refundido de 1.976.

Existe en este particular una reiterada doctrina jurisprudencial –entre otras, en sentencias de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1.995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1.996, 16 de noviembre de 1.998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1.999 y 20 de julio de 2.000- que sostiene la exoneración de la responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido”.

TERCERO.- Tal y como recoge la Sentencia dictada por este Juzgado con fecha 31 de julio de 2.002, por la Magistrada Juez accidental, señora Cilveti Gubia, el Ayuntamiento de Pamplona, en concreto el Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona con fecha 19 de junio de 2.001, otorgó por silencio positivo licencia de actividad clasificada para discoteca y licencia de obras, para adecuación de local sito en Avenida de Bayona 2, según proyecto presentado y condicionado al cumplimiento de las medidas correctoras y condiciones de obra que se especifican en el expediente. En la citada sentencia se recoge textualmente la tesis defendida por la codemandada en aquel pleito, demandante, en el pleito que nos ocupa, en el sentido de que: “resulta compatible y, por lo tanto, conforme con lo establecido en el art. 12.3 del Decreto Foral 135/1989, de 8 de junio, en su redacción dada por el Decreto Foral 193/1991, de 16 de mayo, el que ordenanzas municipales que regulen la referida materia, y entre ellas la Ordenanza Municipal de Actividades MINP del Ayuntamiento de Pamplona, establezcan la posibilidad de que las Discotecas y Salas de Fiestas puedan implantarse en edificios que tengan únicamente estructura independiente de las viviendas, por considerarse dicha exigencia una condición técnica acorde con el criterio de “edificios aislados” preceptuado en la ya repetida normativa sobre ruidos y vibraciones”.

“Pero lo verdaderamente complejo es determinar si tratándose de un edificio con estructura independiente se cumple el requisito de “edificio aislado” que exige el artículo 12.3, tesis que sostiene la codemandada o, por el contrario, el tener una estructura independiente es necesario pero no suficiente para dar cumplimiento al mencionado precepto, criterio mantenido por la recurrente.

Todo ello pone de relieve que el núcleo del pleito gira en torno a la exégesis de “edificio aislado” al que se refiere el precitado artículo 12.3, sin que en este punto pueda estarse a la conclusión sexta del informe del Sr. García Barberena, pues se trata de una compleja cuestión de hermenéutica jurídica que excede de las funciones de un perito arquitecto”.

“La licencia de actividad concedida por la Administración demandada no cumple con lo ordenado por el artículo 12.3 del Decreto Foral 135/1989, de 8 de junio, porque el edificio en que se ubica la discoteca no se halla aislado, sino encajonado, y por ello, al ser dicho Decreto “de obligado cumplimiento en la Comunidad Foral de Navarra, con independencia del posterior desarrollo que realice del mismo cada Ayuntamiento por medio de sus ordenanzas” (así se establece en su artículo 2), procede la anulación de la licencia concedida por no ajustarse a la normativa que rige la misma”.

En la misma sentencia también se señala que es ilegal la licencia de actividad concedida a los efectos de lo establecido en la Ordenanza de Actividades MINP del Ayuntamiento de Pamplona, la citada sentencia fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencia de fecha 31 de enero de 2.003, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la hoy demandante, codemandada en aquel pleito.

CUARTO.- Por aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo antes indicada al caso que hoy nos ocupa y puesto que la parte demandada no ha acreditado dolo, culpa o negligencia grave imputables al perjudicado en este caso, a la hoy demandante entidad mercantil AUTOMATICOS PAMPLONA, S.L., es viable la pretensión indemnizatoria ejercitada puesto que se ha producido un daño efectivo evaluable económicamente, antijurídico e individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

La cuestión que procede analizar en éste momento, y estriba en dilucidar el “quantum” indemnizatorio, es decir, a cuánto ascienden realmente los daños efectivos producidos y, evaluables económicamente, a la parte hoy demandante.

A la luz de toda la prueba practicada y tras un examen detenido del expediente administrativo y del conjunto de todas las actuaciones obrantes en los autos que hoy nos ocupan, cabe colegir que, puesto que la licencia de obras autorizó un proyecto presupuestado en 335.867,68 euros y puesto que no ha quedado probado que la implantación de la actividad exigiera obras de mayor coste, habrá que aceptar la tesis del Ayuntamiento de Pamplona, en el sentido de que, resulta injustificada la atribución de responsabilidad al Ayuntamiento de Pamplona, por el coste que excede del presupuesto y autorizado fundamentalmente, como hemos dicho, porque no está suficientemente acreditado que ese notable mayor coste, obedezca a otra razón que no sea la voluntad de la demandante de dotar de mejoras al local dentro de los límites o condiciones de la licencia y así, el arquitecto que redactó el proyecto de las obras, admitió en su declaración testifical que, la adecuación del local como discoteca se podía haber hecho sin ningún problema con distintos materiales y con arreglo al proyecto inicial.

Es a juicio de esta Juzgadora también importante valorar la circunstancia de que, en el período de ejecución de las obras, se comunicó a los responsables de la sociedad hoy demandante de la interposición del recurso contencioso administrativo contra la resolución aprobatoria de las licencias, de modo que cabe deducir de ello que, la parte demandante era consciente del riesgo de que dicha licencia pudiera quedar anulada por los órganos jurisdiccionales.

No otra cosa cabe colegir del hecho de que, por providencia de 23 de noviembre de 2.001 de este Juzgado, se tuvo por personado como codemandado a “Automáticos Pamplona S.L.”, lo que quiere decir que, la codemandada conocía desde días antes a esa fecha, la interposición del recurso contencioso administrativo y, obsérvese que, la certificación de fin de obra se expidió el 21 de enero de 2.002, también resulta significativo y no ha sido explicado ni justificado suficientemente en estos autos, que las obras ejecutadas en el sótano, solo tres años antes para el mismo uso y siendo análoga la dimensión de los locales, tuvieran un coste final de 353.829,61 euros frente, al coste real de 891.094,07 euros, que figura en la certificación final de obra, en el caso de local de planta baja.

Se puede concluir que admitiendo una desviación máxima del 10%, que es la que se produce entre el coste presupuestado y el coste final, en el caso de las obras para implantación de la discoteca en el local del sótano, el coste de las obras susceptible de ser indemnizado es de 353.829,65 euros, pero no el pretendido por la parte actora; en este punto entonces, solamente cabe admitir parcialmente la pretensión de la parte demandante.

QUINTO.- Es de recibo también la argumentación vertida por la Administración demandada, cuando señala que la responsabilidad por anulación de las licencias no implica necesariamente la indemnización íntegra de los gastos necesarios para el establecimiento y desarrollo de la actividad o, mejor dicho, procedería ésta indemnización sí, pero, lo que es obligado también, en restituir a la demandante la situación patrimonial en la que se encontraría de no haberse concedido las licencias, debiéndose entonces considerar tanto los gastos como los beneficios vinculados a la actividad.

Ciertamente la implantación-explotación de la actividad de discoteca en el local de planta baja, no solo ha producido gastos, también ha dado lugar a ingresos económicos, obviamente durante el tiempo en que la sala ha permanecido abierta al público, es decir, la concesión de la licencia después anulada por este Tribunal, ha supuesto para la parte demandante gastos, pero también beneficios, tales beneficios y en su caso, deducciones fiscales no han resultado suficientemente acreditadas, en todo caso, se puede deferir al trámite de ejecución de sentencia, la suficiente acreditación de estos beneficios, de estos ingresos, y por lo tanto restarlos después al importe total de gastos acreditados.

En lo que se refiere a la cuestión relativa a que es posible, o a la posibilidad de aprovechamiento parcial de las obras, es cierto que del informe del arquitecto municipal Sr. Salinas se desprende que, en el local se han autorizado actividades comerciales, de oficina y otras y que, en parte las obras podrían ser aprovechadas, pero claro está, no ha podido cuantificarse en forma concreta esta posibilidad de aprovechamiento, ni en que cuantía, por lo tanto, difícilmente en esta Sentencia se puede deducir del importe a indemnizar alguna cuantía correspondiente a esta posibilidad de aprovechamiento.

Tampoco ha quedado en modo alguno claro el tema relativo al importe del traspaso de local, en este sentido tampoco parece que se pueda descontar cuantía alguna respecto al traspaso.

Bien es cierto también, que la parte actora no ha acreditado en modo alguno que el importe reclamado en concepto de despido de trabajadores del bingo Osasuna, sea consecuencia precisamente de la anulación de la licencia, con lo cual tampoco se le puede, a la parte actora estimar este apartado de su pretensión.

En todo caso, la reclamación del recurso está formulada a nombre de “Automáticos Pamplona S.L.”, persona jurídica distinta de “Bingo Osasuna S.A.”, y volvemos a repetir, no se ha acreditado que el cese en la actividad de bingo, tenga una causa distinta de la libre decisión de Bingo Osasuna S.A., de poner término a la explotación del local, por razones económicas o de rentabilidad, etc., es decir, no se ha acreditado suficientemente que el cese en la actividad de bingo sea consecuencia directa e inmediata de la anulación de la licencia.

SEXTO.- Tampoco se puede acoger la pretensión de la parte demandante en lo que se refiere al lucro cesante, porque no ha resultado suficientemente acreditado, y es de todos conocida la reiterada jurisprudencia en el sentido de que, se han de demostrar suficientemente la cuantía y el alcance de todos los daños, incluidos el lucro cesante, el Tribunal Supremo tiene repetidamente reconocido el derecho a ser indemnizado por el lucro cesante, pero ha repetido también sin desmayo, que en este no cabe incluir las meras expectativas y con el mismo criterio su Sección 5ª ha venido denegando sistemáticamente en los supuestos de anulación de licencia de obras, compensación alguna por defraudación de expectativas de réditos superiores y concretamente en Sentencia de 28 de mayo de 1.997, se ha expresado que, la imposibilidad de obtener los beneficios esperados de la edificación frustrada en caso de anulación de la licencia obedece al carácter contrario al ordenamiento jurídico de esta, al que objetivamente responde aquella anulación, de tal suerte que solo son indemnizables los perjuicios consistentes en los gastos que la expectativa suscitada por el otorgamiento indebido de la licencia pudo ocasionar.

Así se expresa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª de 2 de octubre de 1.999.

Por último y en lo que se refiere a la reclamación que hace la parte actora comprensiva de los costes que le ha supuesto los honorarios de letrado y procurador, procede igualmente su desestimación, por cuanto que precisamente la hoy demandante, en el proceso anterior del que trae causa la sentencia que anula la licencia de obras, era parte codemandada y por ello defendió la postura de que la licencia era conforme a derecho y estaba en su derecho por supuesto, en defender esa postura y en utilizar el letrado y asesoramiento jurídico que estimara oportuno y los medios de defensa necesarios, pero lo no es menos cierto que la anulación de la licencia de obras, no causa daño a la hoy demandante. No existe nexo causal entre al actuar administrativo y la decisión de comparecer en el proceso.

SEPTIMO.- En cualquier caso y al hilo de esta cuestión, merece la pena señalar que, ciertamente la demandante imputa la responsabilidad al Ayuntamiento de Pamplona por el hecho de no comparecer como parte demandada en el recuso contencioso administrativo en que se declaró la ilegalidad de las licencias como si, parece ser, el procedimiento judicial hubiera tenido un resultado distinto de haberse producido la personación del Ayuntamiento para formular alegaciones en defensa de la legalidad de las licencias.

Trata con esto la parte actora de atribuir al Ayuntamiento de Pamplona responsabilidad por actuar de manera negligente y desleal al no comparecer en juicio. Verdaderamente, tal y como señala la parte demandada en este pleito, parece que la parte actora está dejando en entredicho la capacidad de los Tribunales de interpretar y aplicar las normas cuando no cuentan con las explicaciones o argumentos jurídicos de las partes; sorprende semejante tesis de la parte actora.

Efectivamente, la parte demandante en su escrito de conclusiones, página 6, en el párrafo 5º dice: “es más esta parte sigue convencida de que si el Ayuntamiento de Pamplona hubiera comparecido para defender su licencia no estaríamos en el procedimiento en el que nos encontramos”. ¿Querrá decir la parte actora que, de haber comparecido el Ayuntamiento de Pamplona la Sentencia dictada en el proceso contencioso administrativo habría sido distinta?. Semejante afirmación carece del más mínimo rigor. En cualquier caso y en atención a todo lo expuesto, no queda sino estimar solo en parte el presente recurso contencioso administrativo y declarar la obligación del Ayuntamiento de Pamplona de indemnizar a la entidad mercantil hoy demandante, en la cantidad que resulte de restar a la suma de 353.829,65 euros, el importe que se acredite en ejecución de sentencia en concepto de beneficios obtenidos por la explotación de la sala de fiestas por virtud de la licencia concedida por los daños y perjuicios derivados de la anulación judicial de las licencias de obra, actividad y apertura de sala de discoteca en la Avenida Bayona nº 2 de Pamplona.

OCTAVO.- Costas.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el órgano jurisdiccional al dictar sentencias o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren ha de imponer las costas, razonándolo motivadamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiese los recursos con mala fe o temeridad. Dicho esto, queda por determinar qué se entiende por temeridad, a los efectos que ahora nos ocupan, sobre imposición de costas. Dice Guasp que por litigante temerario o de mala fe debemos entender aquél que sostiene una pretensión injusta sabiendo que es o hubiera podido saberlo, si hubiera indagado con más diligencia, los fundamentos de la pretensión. La jurisprudencia ha venido elaborando, en esta materia, una doctrina según la cual, el hecho de haber insistido en sostener una acción a pesar de la doctrina jurisprudencial contraria (STS 29 de junio de 1993), salvando la certeza de que ningún juicio humano es infalible y la posibilidad de que, en el caso concreto, presente matices que obliguen a dar una solución diferente (STS 19 de diciembre de 1989) o, el hecho de ir en contradicción de un claro texto legal, constituye notoria temeridad. En el presente caso, no concurren méritos suficientes para estimar que el recurrente es merecedor de la condena en costas.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación,

FALLO

Que debo estimar como estimo en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. JOAQUIN TABERNA CARVAJAL en representación de AUTOMATICOS PAMPLONA S A y debo declarar y declaro la obligación del Ayuntamiento de Pamplona de indemnizar a “AUTOMATICOS PAMPLONA S.L.”, en la cantidad de la obligación del Ayuntamiento de Pamplona, en la cantidad que resulte de restar a la suma de 353.829,65 euros, el importe que se acredite en ejecución de sentencia en concepto de beneficios obtenidos por la explotación de la sala de fiestas por virtud de la licencia concedida; sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE RECURSO DE APELACIÓN, ante este mismo Juzgado en el plazo de quince días.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Mª JESUS AZCONA LABIANO Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.

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