Rollo n° 3/2000
Procedimiento Abreviado n° 17/1999
Juzgado de Instrucción n° 3 de PALENCIA

        Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del juzgado de instrucción n° 3 de Palencia, seguida por un delito contra el medio ambiente, contra JOSÉ GARCÍA DE JUÁN, hijo de Domingo y de Lucinda, de 54 años, natural de Palencia, vecino de Palencia con domicilio en Calle Nicolás Castellanos núm. 3, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta Causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, defendido por el Letrado D. Eduardo Moreno y representado por la Procuradora Doña Carmen Martín, y en calidad de acusación particular Miguel Ángel Diego Muñoz y José Luis Merino García, representados por el Procurador Sr. Anero Bartolomé y defendidos por el letrado D. Julio Baquero Gutiérrez, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Mauricio Bugidos San José.

ANTECEDENTES DE HECHO

        2°. - Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra el medio ambiente del artículo 325 del Código Penal en relación con los artículos 327 y 129 del mismo Cuerpo legal, y conceptuando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor a José García de Juan, solicitó se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de 20 meses con cuota diaria de 2.000 pesetas, accesorias y costas y que se decrete la clausura del establecimiento Sala de fiestas Chapó por un periodo de 5 años, y en cuanto a la responsabilidad civil, que se indemnice a los perjudicados en la cantidad que se determine en el acto del juicio o en ejecución le sentencia.

        3°. - El defensor de la acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito del articulo 326 b) en relación con el art. 325 del Código Penal, y solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión, multa de 21 meses a razón de 25.000 pesetas de cuota diaria, que se indemnice a los perjudicados a quienes representa en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, accesorias y asimismo que se decrete la clausura del establecimiento por tiempo de dos años.

        4°. - La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS

        1 °) Que la entidad "Restaurante Sala de fiestas Chapó" S.L., cuyo representante legal y administrador es José Garcia de Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en autos, regenta un negocio consistente en sala de fiestas y restaurante del mismo nombre, ambos de funcionamiento comunicado pero separado, que se encuentra situado en la calle Obispo Nicolás Castellanos núm. 3 de esta Ciudad, antes calle Onésimo Redondo. Dicha Sala de fiestas comenzó a funcionar después de que con fecha 29 de julio de 1994 se la concediese licencia que abarcaba tanto a la apertura de restaurante, como de sala de baile e instalación de aire acondicionado y en la que se especificaba que al encontrarse ubicada en un edificio privado residencial, en ningún momento se podían transmitir más de 30 DBA decibelios) a las viviendas y locales colindantes; y se imponía la obligación de instalar un limitador sonoro en los equipos musicales.

        2°) Que ya en fecha 8 de mayo de 1996, la Comunidad de Propietarios donde se encuentra ubicada la Sala de fiestas "Chapó", se dirigió a José Garcia de Juan quejándose del nivel de ruido y vibraciones que emanaban de la misma y pidiéndole que adoptase en la Sala aquellas medidas correctoras necesarias para que se cumpliese con la normativa legal reguladora de los niveles máximos de emisión de transmisión sonora; quejas que también se plantearon al aludido señor de forma verbal con posterioridad a dicha fecha, incluidos los años 1997 y 1998, y en concreto en una ocasión al término de una reunión de Junta de propietarios.

        Asimismo en fecha próxima a la referida en el anterior párrafo, aunque no exactamente determinada, un grupo de vecinos de la Comunidad se dirigió en queja al Ayuntamiento de Palencia por los problemas creados por la emisión de ruidos por parte de la Sala de fiestas, lo que originó que con fecha 10 de Octubre de 1996 se adoptase un acuerdo por el Sr. Delegado de Urbanismo de la referida Institución, en el que después de constatar la inexistencia de limitador sonoro en el equipo musical a pesar de los requerimientos que en tal sentido habían sido hechos al titular de la explotación, en la persona del Sr. García de Juan, en fechas 12 de septiembre y 26 de Diciembre de 1994 y 23 de Marzo de 1995 y 28 de Junio de 1996, se requería nuevamente al mismo para la instalación del limitador sonoro y presentación de certificados de audición de niveles sonoros.

        Así también en la misma fecha de 22 de Octubre de 1996, el Sr. Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Palencia, adoptó el acuerdo de instruir expediente sancionador contra José García de Juan, como representante de la entidad titular de la explotación por realizar la actividad de sala de baile sin ajustarse a las condiciones de licencia de apertura. En dicho acuerdo se constataba que la sala de fiestas carecía de acta de puesta en funcionamiento.

        3°) En fecha 29 de mayo de 1997 y después de comprobarse por el Sr. Perito Industrial Municipal la adaptación de las instalaciones al proyecto en su día presentado se levantó por dicho Sr. Perito con el visto bueno del Sr. Ingeniero Industrial Municipal, acta de puesta en marcha de las instalaciones en la que se hacía constar que había sido preciso dotar a la instalación musical de limitador, siendo éste precintado por la Policía Municipal.

        4°) Que en fechas no bien precisadas del año 1997, aunque posteriores a las referidas en el anterior apartado, por orden de José García de Juan se hizo un cambio en los aparatos de sonido de la sala de fiestas, poniendo más número y colocándolos de distinta forma para distribuir mejor la música, lo que se hizo sin aprobación de la Inspección Técnica Municipal.

        5°) Que como a pesar de la puesta en marcha de fecha 29 de mayo de 1997, varios vecinos de la Comunidad de Propietarios en que se encuentra enclavada la Sala de fiestas "Chapó" sintiesen ruidos en sus domicilios de forma permanente y repetida durante los fines de semana, se pusieron en contacto con la Policía Municipal para que efectuara medición de ruidos en sus casas, siendo sus resultados los siguientes:

- Día 22 de Febrero de 1998; en el piso 3°B, a las 5h 25m de la mañana, dos pruebas con resultado de 35 y 36 decibelios, realizadas en dormitorio y pasillo. Día 1 de enero de 1998; en el piso 2° B, a las 3h 25m de la mañana, dos pruebas realizadas en dormitorio con resultado de 36,9 y 40,1 decibelios, haciéndose constar en el acta que se levantó que en el dormitorio de esa casa dormían personas menores de 3 años.

- Día 8 de Marzo de 1998; en piso de la Comunidad cuya ubicación se desconoce, dos pruebas con el resultado de 34,1 y 34,2 decibelios.

- Día 19 de Abril de 1998; en piso 2°B, a las 5h 40m de su mañana, dos pruebas en dormitorio con resultado de 36 y 37 decibelios.

- Día 2 de mayo de 1998; en piso 2°B, a las 5h 25m de su mañana, dos pruebas en dormitorio, con resultado de 38.6 y 41.5 decibelios. En el acta que se levanta, los Policías Municipales intervinientes hacen constar que: "se aprecian ruidos musicales de tonos bajos o graves procedentes de la discoteca, sita en los bajos del domicilio, perfectamente audibles al oído humano".

- Día 2 de mayo de 1998; en el piso 2°A, a las 5h 45m, dos pruebas en el pasillo con el resultado de 36.8 y 39.8 decibelios. En el acta, la Policía Municipal interviniente hace constar que: " los sonidos principalmente bajos o graves, provenientes de la discoteca, son perfectamente audibles por el oído humano.

- Día 31 de mayo de 1998; en el piso 2°A, a las 6h 10m, dos pruebas en dormitorio con el resultado de 34 y 36 decibelios.

- Día 8 de Agosto de 1998; en el piso 2°B, a las 5h 45m, dos pruebas con el resultado de 38 y 40 decibelios en dormitorio.

- Día 10 de Octubre de 1998; en el piso 2°B, a las 5h 45m, dos pruebas en dormitorio principal con el resultado de 34,3 y 35,2 decibelios. En el acta que se levanta, la Policía Municipal hace constar que: "el sonido musical que se escucha, sobre todo en graves, resulta más molesto de lo que en principio registra el sonómetro, resultando imposible poder dormir según los moradores de la vivienda".

- Día 8 de diciembre de 1998; a las 6h 25m, en el piso 2°B, dos pruebas en dormitorio con el resultado de 38 y 40 decibelios.

        6°) Que las pruebas aludidas en el anterior apartado, fueron realizadas de acuerdo con lo establecido en los artículos 33, 35 y concordantes y siguientes de la Ordenanza Municipal vigente en el momento de la medición, con sonómetro de precisión perfectamente calibrado, en absoluto silencio interior, con las ventanas cerradas, sin audición de ruidos provenientes de la calle, constando como los dormitorios aludidos en las pruebas, daban a patio interior.

        7°) Que a consecuencia de las mediciones a que se ha hecho referencia en apartado 5 de esta declaración de hechos, por parte del Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Palencia se abrieron cuando menos los siguientes expedientes sancionadores:

a) Por el acta de fecha 22 de Febrero de 1998, en fecha 12 de marzo de 1998. Su apertura fue notificada en legal forma y concluyó por resolución de fecha 22 de Junio de 1998 en la que se imponía a la sociedad ya referenciada la sanción de multa de 150.000 pesetas.

b) Por el acta de fecha 1 de marzo de 1998, en fecha 12 de Marzo del mismo año. La apertura fue notificada en legal forma, el expediente concluyó por resolución del Sr. Delegado de Urbanismo de fecha 22 de Junio de 1998 en el que se imponía a la Entidad "Restaurante Sala de Fiestas Chapó" S.L., la multa de 150.000 pesetas.

c) Por el acta levantada en fecha 19 de abril de 1998; en fecha 4 de Mayo del mismo año, habiéndose notificado su apertura al interesado, recayendo resolución de fecha 14 de septiembre de 1998 en el que a la sociedad "Restaurante Sala de Fiestas Chapó" se le imponía la sanción de multa de 1.000.001 pesetas.

d) Por el acta levantada en fecha 2 de Mayo de 1998, en el piso 2°B, en fecha 23 de Junio de 1998, cumpliéndose con la normativa legal y concluyéndose por resolución de 29 de enero de 1999, imponiendo a la misma entidad la sanción de 1.000.0001 pesetas.

e) Por el acta levantada en fecha 2 de Mayo de 1998, en el piso 2°A, en fecha 23 de junio de 1998, concurriendo las mismas circunstancias que en los anteriores y concluyendo por resolución de 29 de enero de 1999, en la que se imponía una sanción de 1.000.001 pesetas que le quedaba sin efecto por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso de esta Ciudad de fecha 9-12-99, que no consta sea firme que consideraba realizada la medición de ruidos de forma contraria a lo previsto en la Ordenanza Municipal.

f) Por el acta levantada en fecha 31 de Mayo de 1998, en el piso 2°A, en fecha 23 de junio de 1998, concurriendo las mismas circunstancias que en las anteriores y concluyendo por resolución de fecha 29 de enero de 1999, en la que se imponía una sanción de 1.000.001 pesetas que fue quedado sin efecto por sentencia de 10-1-2000, de la que no consta su firmeza y en la que se reproducían los argumentos de la Sentencia de fecha 9-12-99.

g) Que a pesar de lo anterior, del conocimiento de los expedientes y de las continuas quejas de los vecinos, la Sala de Fiestas siguió funcionando, salvo lo que después se constatará, y en ningún momento José García de Juan dio orden de suspender la actividad o de realizar obras que limitasen los ruidos.

        8°) Que a consecuencia de los expedientes abiertos con ocasión del levantamiento de actas de medición de ruidos de fechas 22 de febrero y 1 de marzo de 1998, en fecha 21 de junio de 1998, el Sr. Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Palencia dictó resolución por la cual se acordó como medida cautelar, suspender temporalmente la actividad que se venía desarrollando en la "Sala de Fiestas Chapó", lo que conllevó la clausura temporal del negocio, en tanto que se adecuase el local a las condiciones impuestas en la concesión de licencia de apertura; y en cumplimiento de lo acordado se levantó acta de clausura y precintado de la Sala de Fiestas, por parte de la Policía Municipal, en fecha 1 de Julio de 1998.

        Posteriormente, y una vez que por la representación de la sociedad explotadora de la Sala de fiestas, se presentase documentación técnica relativa a mediciones efectuadas en el local; se giró visita al mismo en fecha 24 de Julio de 1998 por el Sr. Perito Industrial municipal, efectuándose medición de ruidos a las 14 horas de dicho día, con el resultado de 85 DBA en la pista de baile y 90 DBA a 2 metros de distancia de los altavoces también en dicha Sala y de 29,5 DBA y 31 DBA, en la entreplanta superior de la discoteca, por tanto inferior en altura a la de los pisos donde se habían realizado mediciones con anterioridad a dicha fecha, constando como en los referidos pisos no se pudieron hacer mediciones, por razones no imputables a sus habitantes.

        En dicho acta se hizo constar por el Sr. Perito que con los niveles del acta y salvo circunstancias no previsibles no era posible superar por música 30 DBA en viviendas.

        A consecuencia de lo anterior en fecha 29 de Julio de 1998 se dictó resolución por el Sr. Delegado de Urbanismo por la cual se acordó dejar sin efecto la medida cautelar de suspensión de actividad y clausura del local, lo que se llevó a cabo por la Policía Municipal el mismo día de la resolución, levantando los precintos que habían sido colocados.

        No consta sin embargo cuales fueron las obras que se realizaron en la Sala durante el periodo de clausura, si se hicieron o no modificaciones en el equipo de sonido y cuales fueron éstas, ni tampoco si se hicieron obras de insonorización.

        9°) Que con posterioridad y en fecha 17 de diciembre de 1998, el Sr. Perito Industrial Municipal, acompañado de una dotación de la Policía Nacional y dando cumplimiento a lo acordado por Providencia dictada por el Sr. Magistrado Juez Instructor de la presente Causa, se giró visita a la Sala de Fiestas, comprobando, aunque en su presencia las mediciones de nivel. sonoro no superaban los máximos autorizados; que el limitador de la distribución musical precintado por el Ayuntamiento había sido manipulado, manipulación que no había sido constatada con anterioridad por personal dependiente del Ayuntamiento ni tampoco si el limitador había sido examinado.

        10°) Que además de los expedientes aludidos, la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, abrió expediente sancionador a la entidad "Restaurante Sala de Fiestas Chapó" S.L., por infracciones de horario de cierre, con causa en actas de denuncia de fechas 14 y 24 de Febrero de 1998; 7 de Marzo de 1998; 11 y 18 de Abril de 1998; 1, 2 y 31 de mayo de 1998; 1 y 23 de Agosto de 1998; 10, 11, 12, 24 y 31 de octubre de 1998; 1, 21 y 28 de Noviembre de 1998 y 6 de Diciembre de 1998, habiendo recaído diez resoluciones sancionadoras por tal motivo, dictadas por la Dirección General de Administración Territorial de dicha Junta.

        11 °) Que la Sala de Fiestas "Chapó" funciona con asiduidad durante la semana, teniendo mayor actividad en los fines de semana, recibiendo los sábados un número de clientes de alrededor de 1.000.

        Que la entidad "Sala de Fiestas Chapó S.L.", declaró en el Impuesto de Sociedades de 1998 a la Agencia Tributaria, unos ingresos de explotación de 91.696.711 ptas.

        12°) Que la exposición de una persona a los niveles de ruido de entre 30 y 40 DBA, reiterada, pero no permanente, de forma que se corresponde con las noches de los fines de semana, durante un periodo de tiempo que no tiene necesariamente que ser superior a 9 meses, y así también la exposición a tal nivel de ruido durante 4 noches seguidas, puede causar afectaciones, dependiendo de la sensibilidad que cada persona pueda tener, de tipo psíquico y psicológico, con desarrollo de trastorno de sueño en forma de insomnio, que se originan cuando los niveles sonoros impiden conciliar el sueño o provocan despertares tempranos, alteraciones que alteran el ritmo de vida normal pudiendo provocar estados de fatiga, cansancio, irritabilidad, disminución de atención y concentración y consecuentemente de los rendimientos laborales o escolares; pudiéndose llegar al desarrollo de brotes psicóticos (con cuadros alucinatorios, delirantes y de alteraciones de conciencia), o a la existencia de síntomas vegetativos, tales como taquicardia, hipertermia, aumento de la sensación de hambre, hiperfagia, cefaleas, gastralgias ....

        Las consecuencias de la afectación aludida en niños, puede producir trastornos de conducta; en mujeres embarazadas puede interferir en el embarazo y originar un parto prematuro además de someter a estrés al feto que le supone una situación de especial riesgo durante el periodo neonatal, y así también tal afectación puede producir el agravamiento de enfermedades preexistentes como la esclerosis.

        13) Que a consecuencia de la situación creada por la percepción de ruidos provenientes de la Sala de Fiestas y su incidencia en la salud, Miguel Ángel Diego Núñez, que ocupaba el piso 3° B del inmueble litigioso en calidad de arrendatario, decidió junto con su esposa trasladarse de domicilio, lo que hizo en el mes de Marzo de 1999, ocasionándole unos gastos de traslado de 139.200 pesetas; igual decisión adoptaron Almudena Diez Sánchez y su esposo, padres de Berta de Vena Diez que eran propietarios del piso 2° A del inmueble en cuestión.

        14) Que como consecuencia de la percepción de ruidos nocturnos en sus domicilios:

a) Luis Alberto Merino Aldonza, hijo de José Luis Merino García y de Delfina Aldonza Fernández, ocupantes todos ellos del piso 2°B del edificio en que está enclavada la Sala de Fiestas Chapó, fue tratado por su médico de cabecera los días 19 de mayo de 1998 y 23 de noviembre de 1998, cuando tenia 3 años de edad, por tener problemas de sueño, habiéndosele prescrito tratamiento consistente en ingesta de medicamentos, tratamiento que se prolongó con posterioridad a dichas fechas, si bien no consta en la fecha del dictado de esta Sentencia que se le haya objetivado el padecimiento de otra concreta enfermedad.

b) Berta de Vena Diaz, hija de Almudena Diez Sánchez, ocupante del piso 2°A del mismo edificio, fue tratada por su médico de cabecera en varias ocasiones cuando tenía 1 año de edad, y en concreto el día 27 de mayo de 1998 por tener problemas de sueño los fines de semana. Con posterioridad a dicha fecha se le diagnosticó por su médico de cabecera la existencia de alteraciones de sueño, irritabilidad y cambio de carácter, indicándosele un tratamiento hipnótico. En la actualidad sus padres se trasladaron de domicilio en el mes de Agosto del año 2000 y no consta su situación actual.

c) Belén Bejar Tarancón, ocupante del piso 3°B del mismo inmueble, fue vista en consulta por su médico de cabecera el día 19 de Noviembre de 1998, refiriendo cefaleas, irritabilidad, nerviosismo con alteraciones del sistema del sueño y disminución de la capacidad de atención y del rendimiento, necesitando también tratamiento médico consistente en la ingesta de medicamentos.

d) Que Teresa Alonso Ponga, ocupante del piso 3° G del mismo inmueble, fue vista en consulta por su médico de cabecera desde cuando menos mediado el año 1997, habiendo sido diagnosticada de insomnio transitorio de posible etiología medio ambiental, precisando tratamiento médico. Con anterioridad a la fecha citada en su historial clínico carecía de antecedentes psicopatológicos.

e) Que Miguel Ángel Diego Núñez, ocupante del piso 3° B, fue diagnosticado en el mes de junio del año 1998 de: una enfermedad denominada esclerosis en placas, habiendo padecido cuatro brotes en el periodo comprendido entre dicha fecha y el mes de Diciembre del mismo año. Si bien la etiología de la enfermedad no se encuentra en el estrés producido por los ruidos nocturnos, éstos han tenido incidencia en la causación del número de brotes de dicha enfermedad.

        En la actualidad y desde el mes de marzo de 1999 trasladó su domicilio, constando como también sometido a tratamiento médico ha disminuido el número de brotes padecidos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

        PRIMERO.- Por la defensa del acusado José García de Juan, y antes de dar comienzo al acto del juicio, se alegó la infracción de derechos fundamentales en la instrucción de la causa al no haber tenido asistencia letrada en las mediciones de ruidos realizadas en las viviendas a que se ha hecho referencia en la declaración de hechos probados, y así tampoco en una inspección realizada por una dotación de la Policía Nacional acompañada del Sr. Perito Industrial Municipal, y proponiendo como artículo de previo pronunciamiento la excepción de cosa juzgada en razón de que los hechos que ahora se enjuician, ya habían sido objeto de enjuiciamiento por el Juzgado de lo Contencioso de esta Ciudad. Se impone por ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y aunque ya se resolvió por la Sala en sentido denegatorio en el acto del juicio, fundamentar tal desestimación.

        No existe infracción de derecho fundamental alguno porque en las mediciones acústicas realizadas no estuviese presente el acusado. Además de que algunas de ellas, las practicadas con anterioridad al día 29 de mayo de 1998, lo fueron antes de la incoación de la causa, las posteriores no traen causa en orden del Magistrado-Juez Instructor y no se infringe precepto legal alguno pues su práctica, regulada en el Decreto 3/95 de 12 de Marzo de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Castilla y León y en la Ordenanza Municipal para la protección del medio ambiente, publicada en el B.O.P. el día 23 de octubre de 199; ni en último término existe artículo alguno de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la imponga.

        Asimismo y por lo que se refiere a la inspección realizada el día 17 de Diciembre de 1998, lo fue para constatar el estado de las instalaciones, se hizo ante el encargado del local sin que conste su oposición, se limitó a la observancia de lo mandado y tal inspección ha podido ser objeto, en su calidad de prueba, de contradicción tanto durante la instrucción de la Causa, como en el acto del Juicio Oral, donde efectivamente se practicó prueba contradictoria. No nos encontramos ante una diligencia en que la Ley imponga la asistencia letrada, ni es precisa para la garantía de los derechos del imputado, ni con la misma se afectaron derechos fundamentales.

        SEGUNDO.- No existe en el caso tampoco cosa juzgada. Debe afirmarse de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se cita sentencia de su Sala 2ª, de 3 de Febrero de 1998, que la regulación de la misma es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem" que debe estimarse implícitamente incluido en el art. 25 C.E. como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, que se configura como un derecho fundamental del sancionado y que impide castigar doblemente por un mismo delito, siendo preciso para que operaba la concurrencia de un triple requisito: a)identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso, b) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas, y c) resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena, considerándose resoluciones que producen cosa juzgada la sentencia y los autos de sobreseimiento libres y firmes.

        En el caso, la defensa del acusado planteó que los hechos que ahora se enjuician fueron objeto de enjuiciamiento por el juzgado de lo contencioso de esta Ciudad, y debe afirmarse que además de que la sentencia absolutoria dictada en dicho orden jurisdiccional no produce excepción de cosa juzgada en el orden penal, el referido juzgado, únicamente consta en autos que conoció de los recursos presentados contra dos de las sanciones a las que se ha hecho referencia en la declaración de hechos probados, en concreto en las que traen causa en las mediciones realizadas en el piso 2°A, los días 2 de mayo y 31 de mayo de 1998, siendo así que la acusación en este procedimiento penal se ha mantenido por un conjunto de hechos, a mayores de los enjuiciados en la jurisdicción contenciosa, constitutivos de un solo delito; resolvió únicamente en cuanto a la responsabilidad de la entidad "Restaurante y Sala de Fiestas Chapó S. L.", y no en cuanto a la de José María García de Juan, persona física, y además no consta en autos la firmeza de las sentencias en las que se pretende sustentar la existencia de cosa juzgada, dictadas los días 9 de diciembre de 1999 y 10 de enero de 2000, por lo que la conclusión desestimatoria es ineludible.

        Aunque no opuesto como artículo de previo pronunciamiento, por la representación del letrado de la defensa, se formuló protesta por la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de la denunciante y testigo Teresa Alonso Ponga, pero en ningún caso con tal decisión desestimatoria se ha causado indefensión a la parte, que no hizo constar la concreta pregunta o preguntas que hubieran podido ser determinantes para ello y con incidencia en el dictado de Sentencia, además de que depusieron en el acto del juicio un numero considerable de vecinos que depusieron de forma repetitiva sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. Es cierto que a alguno de los vecinos se le preguntó por las quejas de la Sra. Alonso Ponga por ruidos procedentes de otro piso, pero la pregunta se hizo sin especificar que piso, fechas de causación de tales ruidos y sin hacer referencia al carácter de permanencia de tales pretendidos ruidos y por tanto aunque se suponga que era sobre este aspecto sobre lo que se la quería preguntar en el acto del juicio, la forma de plantearse los interrogatorios de los testigos, además de cómo se ha dicho la falta de explicación de porqué de la petición de suspensión son argumentos que justifican tal decisión.

        TERCERO.- Sentado lo anterior, y entrando ya en el estudio de los hechos declarados probados, debe afirmarse que constituyen un delito contra el medio ambiente regulado en el art. 325 del Código Penal, en relación con los arts. 327 y 129.1 del mismo Cuerpo Legal.

        Aunque se estudiará con pormenor la concurrencia en el caso de los requisitos del tipo exigidos en el artículo en cuestión, como preámbulo, debe afirmarse que nos encontramos ante un delito que requiere la concurrencia de b) En lo referido al elemento normativo el tipo penal exige que la conducta en que consiste el elemento descriptivo se realice contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, concepto este de gran amplitud en el que se pueden incluir no sólo la Ley y Reglamentos, sino también disposiciones de rango inferior, como Ordenanzas municipales, Decretos y Órdenes emanadas tanto de la Administración Central como de las autoridades administrativas autonómicas o locales, y c) en lo que se refiere al elemento valorativo, fundamental como se estudiará para distinguir el ilícito penal y el administrativo, es el que determina el resultado de peligro, que en último término es objeto de sanción, que se define como grave, expresión que aunque sea de contornos difusos debe ponderarse teniendo en cuenta los resultados probatorios, y en especial los dictámenes periciales.

        Además lo anterior se hace la consideración de que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, pues así se deduce de la expresión "puedan perjudicar", que aunque referido al tipo que sanciona el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales, es aplicable al supuesto de peligro para la salud de las personas por la remisión que en la descripción de éste último se hace al anterior; afirmación que se hace conociendo la Sala las disquisiciones doctrinales existentes al considerar si nos encontramos ante un delito de peligro abstracto o concreto, pero que en último término y para el supuesto que contemplamos es indiferente, como se fundamentará.

        Asimismo, nos encontramos en lo que se refiere al tipo aplicable, en un supuesto de tipo básico, no agravado, de los dos que; se contienen en el art que se estudia. Es importante la afirmación que se hace pues de entender que nos encontrásemos ante un tipo agravado, sería imposible la condena de los hechos enjuiciados, dado que además del peligro para la salud de las personas debería concurrir a la vez el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales. El art. 325 del Código Penal castiga la realización de unos concretos actos que describe que "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales"; y a continuación de un punto y seguido determina cual será la pena a imponer, "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas" sin emplear expresión alguna que indique la necesidad de acumulación de los dos peligros para que pueda ser castigada la existencia de peligro para la salud de las personas, lo que indica la separación de los dos tipo básicos, por más que alguno de los requisitos del tipo sean comunes a ellos. A mayor abundamiento no se entendería que la realización de los actos que se describen en el art. 325 del Código Penal, sean punibles si pueden perjudicar únicamente el equilibro de los sistemas naturales, y no en el caso de que el potencial perjuicio sea para las personas, y ello en razón a la importancia de los bienes jurídicos protegidos.

        CUARTO.- Es autor del delito definido en el anterior fundamento, José Garcia de Juan por su participación libre, voluntaria y directa en los hechos declarados probados.

        Es cierto que la Sala de fiestas desde la que se provocan los ruidos, está regentada por una Sociedad Limitada; pero de la misma se reconoce administrador el acusado es el que da las órdenes en último término es el responsable de la forma del funcionamiento de la Sala de fiestas y en todo caso su responsabilidad estaría amparada en el artículo 31 del Código Penal, que determina la responsabilidad personal del administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, tanto si concurren en él o en la entidad en cuyo nombre actúe, las condiciones, cualidades o relaciones que exija la correspondiente figura del delito.

        QUINTO.- Debe estudiarse en el presente y en los siguientes fundamentos, la concurrencia de los elementos constitutivos del delito, a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico tercero.

        El elemento descriptivo -emisión de ruidos en la atmósfera- plantea una cuestión probatoria, relativa a porqué se ha tenido por acreditada la emisión de ruidos e íntimamente relacionada con ella, cual es el momento en que debe tenerse por consumado el delito, y asimismo y al hilo de lo argumentado por la defensa de José Garcia de Juan, si es imprescindible o no para que se entienda cometido el delito que se produzca la emisión de ruido en espacio abierto o cerrado.

        Por lo que se refiere a la primera cuestión es suficiente la declaración testifical de los propios afectados, avalada por la propia intervención de la policía municipal para tener por probada la emisión de ruido; de forma continuada durante los fines de semana, cuando menos en el periodo de tiempo a que se refiere la declaración de hechos probados en que se efectuaron mediciones por parte de la fuerza pública. Son absolutamente coincidentes las declaraciones de los denunciantes, y además numerosas, tanto de los vecinos más afectados por ubicarse su piso encima de la sala de fiestas, como los que están menos, que refieren la emisión de ruidos, su audición en viviendas y su continuidad en fines de semana, puentes y vísperas de fiesta, y no sólo lo refieren sino que además alguno de ellos afirma haber optado con una cierta frecuencia por procurar dormir fuera los fines de semana, y además y en concreto vecinos de cuatro pisos han sido objeto de atención médica por sufrir alteraciones de sueño, lo que no es explicable por obsesión o por un mero afán de enfrentamiento, en razón de la desproporción y absurdo de actuación humana que ello supondría, máxime cuando además el tenor de los partes médicos obrantes en autos no ofrece lugar a duda, dado que aparte de que algunos de ellos son concluyentes en la expresión que utilizan para relacionar el ruido con la disfunción física producida, se prescribe tratamiento, consistente en la ingesta de medicamentos, en todos los casos.

        Además de lo anterior, y a salvo la bondad de las mediciones de ruido realizadas por la Policía Municipal, lo que se explicará, la continuidad en la emisión viene avalada por la muy continuada presencia de Agentes de la Policía Municipal para realizar tales mediciones, que responde a llamadas de los vecinos, y que además el resultado de las mismas es positivo, es decir superior al permitido en una gran mayoría de los casos.

        ¿Cuál es el momento de la consumación delictiva? Del informe del Sr. Médico forense obrante al folio 359 de las actuaciones, que es explícito en su párrafo 2° al referir que las afectaciones para la salud que después describe lo son para el caso de una exposición reiterada, pero no permanente de niveles sonoros elevados, debe desprenderse, como se corroboró por sus manifestaciones en el acto del juicio, no contradichas por los peritos intervinientes, que no es suficiente con la emisión de ruidos durante una noche que alcance un nivel superior al permitido de 30 dba, sino durante un tiempo sostenido en fines de semana que puede ser de algunos meses, y no debe olvidarse tampoco que en su informe se han tenido en cuenta las circunstancias puestas de manifiesto en las actuaciones o bien la emisión de ruidos durante cuatro noches seguidas en personas de fuerte sensibilidad. Ello no obsta a la existencia del delito pues el art. 325 no exige para la penalización de las conductas que en él se describen un solo acto, emisión permanente, sino que utiliza la expresión "emisiones", en forma indeterminada y en plural. La consumación del delito no se efectúa en un momento, sino que es el resultado de una pluralidad de acciones, constituyéndose así en un delito de hábito. Es cierto que la habitualidad no se exige como requisito del tipo, pero por lo ya argumentado no la excluye y además de que el delito habitual tiene carta de naturaleza en el Código Penal vigente, como la tuvo en el derogado de 1973, de llegar a una solución contraria nos encontraríamos con que una repetición de conductas que en conjunto merece reproche penal, quedarían sin sanción, contraviniendo así el espíritu inspirador del Código, ya que no se entendería que se penase la emisión de ruidos que puedan causar grave daño a la salud si proceden de un solo acto, cuando como quedó de manifiesto en la vista, eso solo sucedería cuando se sobrepasasen los 120dcb, situación ciertamente excepcional no solo valorando casos como el que nos ocupa, sino incluso emisiones al aire libre. Por tanto es a partir de que por la repetición de emisiones se puede causar grave daño a la salud cuando el delito debe tenerse por consumado, en todo caso en un tiempo inferior al de 9 meses, periodo de tiempo al que se refieren las mediciones efectuadas por la Policía Municipal.

        En relación a si el delito en cuestión exige la emisión de ruido en espacio abierto, ya que en la descripción del tipo se utiliza la expresión "atmósfera", como espacio en el cual se produzca la emisión, tal concepto es comprensivo, conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua, no sólo de la capa de aire que rodea la tierra, sino también del espacio a que se extienden las influencias de una persona, cosa o ambiente que rodea a éstas, así como de la capa gaseosa que rodea un cuerpo cualquiera, expresiones que abarcan lógicamente el espacio de una vivienda o edificio.

        SEXTO.- En lo referente a la concurrencia del elemento normativo, se ha advertido ya en el fundamento jurídico 3° que el concepto de "disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente" es de gran amplitud. El tipo penal descrito en el art. 325 del Código Penal, constituye lo que técnicamente se conceptúa como una "Ley Penal en blanco", siendo requisito del mismo una situación de ilegalidad administrativa, que ya se admitió que puede ser por contravención incluso de ordenanzas municipales o locales. En el caso, la emisión de ruidos que superan los 30dcb en su proyección en viviendas está sancionada en la Ordenanza Municipal de Palencia de 19 de Septiembre de 1996, publicada en el B.O.P. el día 23 de Octubre de 1996, en sus artículos 51.3, 54.3 y 56.2.3., en relación con el art. 28.2 de la Ley 5/93 de 21 de Octubre de Actividades clasificadas de la Junta de Castilla y León y el art. 31 del Decreto 3/95 de 12 de enero de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación de Territorio y ello es suficiente para entender acreditada la concurrencia del elemento en cuestión.

        Con amparo incluso en sentencias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso de esta Ciudad, obrantes en autos -Rollo de Sala- de fechas 9 de Diciembre de 1999 y 10 de enero de 2000, que quedaron sin efecto dos de las sanciones a que se ha hecho referencia en la declaración de hechos probados, en concreto las que traen origen en las mediciones realizadas en el piso 2°A del inmueble en que se encuentra la Sala de fiestas, los días 2 y 31 de mayo de 1998, se objetó por la defensa de José García de Juan la incorrección de las mediciones realizadas por la Policía Municipal y en consecuencia la imposibilidad de tener por acreditada la ilegalidad administrativa en cuestión, alegación que no puede ser admitida.

        Además de que como ya se advirtió no son vinculantes para esta Sala las sentencias absolutorias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso, debe advertirse que las actas levantadas por la Policía Municipal gozan de presunción de veracidad no sólo en cuanto a las mediciones efectuadas, sino también en cuanto a todo aquello de que quedan constancia, y así constando la acomodación en las mediciones efectuadas a lo dispuesto en el art. 35 de la Ordenanza Municipal, a ello debe estarse al no haberse acreditado lo contrario.

        Es deber de la acusación en juicio penal la acreditación y prueba de los hechos sobre los que debe fundamentarse la condena, y en el caso la acusación publica y la particular cumplieron tal requisito con la prueba documental en que constan las mediciones cuestionadas, que fueron ratificadas en el acto del juicio, acto en el que por más que la defensa del acusado pretendió poner de manifiesto la existencia de irregularidades en la medición, no lo logró. Los agentes de la Policía Municipal no son técnicos de sonido, pero los Agentes que declararon pusieron de manifiesto como tenían instrucción previa de cómo hacer la medición, expusieron el lugar y la ubicación en el espacio y la forma de efectuarla, en concreto con las ventanas cerradas, a 1,5 metros aproximado del suelo y en el centro de la habitación, y también como el sonómetro estaba homologado. Se objetó a las mediciones en cuestión, que previamente no hubo una valoración del nivel de fondo, y si bien uno de los policías deponentes así lo reconoció, en concreto el Agente n° 4063, éste solo intervino en las mediciones del día 2 de mayo de 1998, y en último término la medición realizada no pierde su valor, si se tiene en cuenta la manifestación tanto de vecinos afectados como de policías de que las mediciones se realizaban en absoluto silencio, que eran horas avanzadas de la madrugada, que las mediciones se hicieron la mayoría en dormitorios que dan a patio interior, que la Sala de Fiestas no se encuentra enclavada como bien conoce esta Sala en zona de ocio, sino residencial, y que algunas de las actas levantadas son explícitas al hacer constar la percepción de ruido musical, pero nunca proveniente de la calle, circunstancias que aunque objeto de prueba con carácter general referida a todas las mediciones, son aplicables a la medición en cuestión.

        En las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso se incidía en forma rotunda como fundamento de pronunciamiento absolutorio en la necesidad de medición del nivel de fondo, dando por sentado que no se hizo, y también que la Sala de Fiestas se encuentra en zona de ocio, pero en cuanto a la primera afirmación la única base probatoria que la sustenta son unas manifestaciones que se recogen en la fundamentación de la Sentencia, de la Sra. Letrada del Ayuntamiento, que no negaba que se hubiese medido el ruido de fondo sino la dificultad de ello, y además de las dos sentencias, una se refiere a la medición efectuada el día 2 de mayo, y por lo que se refiere a la segunda objeción la meritada sentencia incurre en el error de suponer la posibilidad de ruido en la calle por ser zona de ocio, lo que ya se ha afirmado que no es cierto, pues es zona residencial, siendo el único establecimiento de tales características existente en la calle la Sala de Fiestas Chapó, como esta Sala ya ha dicho que conoce. Debe ponderarse también la dificultad que en ocasiones podría ser imposibilidad de medir el nivel de fondo en la forma que regula la Ordenanza municipal, esto es previo apagado de ruidos de la discoteca.

        La objeción que se hace a la incorrección en cuanto al número de mediciones; que se avala también en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso, tampoco puede admitirse. La lectura del art. 11 del Decreto 3/95 de la C.M.A. de la Junta de Castilla y León, y de la Ordenanza Municipal dice expresamente que para la medición "se practicarán series de tres lecturas, a intervalos de 3 minutos, y en todo caso con un mínimo de 3, admitiéndose como valor medio él más alto alcanzado en las lecturas de la misma", y el recto entendimiento de tal artículo supone la necesidad de distinción entre los conceptos PRUEBA, SERIE Y LECTURA, desprendiéndose que cada prueba consta de tres series, cada serie de tres lecturas, y será el valor medio de cada prueba el valor medio más alto alcanzado en las lecturas de una serie en comparación con las de las otras dos series, de tal forma que el resultado de la prueba será el aludido, obviando por tanto las lecturas efectuadas en las otras dos series. No se trata por tanto de que deba hacerse constar el resultado de la medición de cada una de las tres series, sino que el resultado de la prueba es el valor medio más alto de las lecturas de una misma serie que es el que se debe hacer constar, y por tanto en ninguna incorrección incurren las actas cuestionadas, que hacen referencia al resultado de dos pruebas, no de dos series, y lo hacen constar además en documentos impresos, es decir no levantados "ad hoc" para la ocasión, y debe entenderse por tanto que redactados por especialistas policiales o municipales, con un total grado de conocimiento de la normativa a aplicar.

        También la defensa del acusado sostuvo como la existencia de mediciones efectuadas en el interior del local, una en el mes de julio previa a la reapertura de la Sala después de su clausura, otra en el mes de Diciembre de 1998, y otra anterior al mes de Julio, ponen de manifiesto como no se superaron los 90 dcb, y la imposibilidad en la expresión del propio perito industrial municipal en la referida a la realizada el mes de julio de que se superasen los 30 dcb en viviendas, así como que ello vendría corroborado por las manifestaciones testificales realizadas en el acto del juicio a su instancia y por dos técnicos de sonido, uno de los cuales ratificó un informe que obra documentado en autos. Ello no empece a la solución condenatoria que ha anunciado esta Sala. La medición efectuada en el mes de Julio se hace lógicamente con preparación suficiente del local para lograr la reapertura después de la suspensión temporal y en la que se realiza en Diciembre, el propio Sr Perito industrial municipal constata como el limitador de la instalación musical está puenteado, y tal afirmación aunque cuestionada y negada por uno de los testigos, lo es de un funcionario, sin interés acreditado en el asunto, que no quedar desvirtuada por afirmaciones de testigos con evidente interés. En lo que se refiere a la medición anterior al mes de Julio, en concreto del día 4 de abril de 1998 lo es en un concreto día, en el que además no se realizaron mediciones en viviendas. Piénsese además en que la medición de niveles sonoros se realiza en viviendas de segunda y tercera planta, con una entreplanta de por medio, lo que es indicativo del nivel de ruido que tiene que alcanzarse en ésta última.

        El Sr. Perito industrial municipal no compareció al acto del juicio porque no fue llamado por las partes, pero a su manifestación que consta en el documento a que se ha hecho referencia en la declaración de hechos probados debe darse validez probatoria a la vista de las circunstancias concurrentes; tal prueba además fue sometida a contradicción y en último término la defensa bien pudo haber propuesto su comparecencia en juicio para la práctica de prueba testifical.

        Debe quedar constancia de que el caso que nos ocupa plantea múltiples cuestiones a las que se ha ido dando respuesta y no es la menor determinar el por qué de los niveles acústicos medidos, cuando no hay prueba de una mala o deficiente insonorización e incluso mediciones realizadas por técnicos en la Sala de baile no superan los límites permitidos, pero es la valoración de las circunstancias concurrentes, mediciones, momento en que se efectúan, imposibilidad de una vigilancia absolutamente sostenida en el tiempo de funcionamiento de la Sala en que se encuentra la explicación a ello de lo que debe deducirse la existencia de algún mecanismo manipulador, deducción que encuentra apoyo en última instancia y como ya se ha referido en el informe del Sr. Perito industrial estudiado.

        SEPTIMO.- Del triple elemento aludido como de necesaria concurrencia para la existencia del delito queda por considerar el llamado elemento valorativo.

        Se exige en la descripción del tipo penal que se estudia la producción de "riesgo de grave perjuicio para la salud" y ya se ha estudiado como se trata de un tipo básico independiente del que se describe en el caso de existencia de peligro para el ecosistema y asimismo que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, y es en esto último en lo que debe incidirse para el estudio del elemento en cuestión en primer término.

        Se considera un delito de peligro abstracto aquél que se consuma con la realización de la actividad descrita en el tipo penal, que potencialmente pueda generar peligro, y como delito de peligro concreto, aquél que no solo requiere la realización de una actividad potencialmente peligrosa, sino la consumación del peligro, entendido éste como riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el caso, en el acto del juicio el Ministerio Fiscal sostuvo que el delito que se estudia es un delito de peligro abstracto, y tal afirmación que no fue contradicha por las otras partes comparecientes, es compartida, por esta Sala en razón a lo ya fundamentado en el fundamento jurídico 3° de esta Sentencia. Precisamente por ello, en este caso el delito se consumó a partir de que la emisión continuada de ruidos durante un tiempo en todo caso no superior al que media entre el día 22 de Febrero y el día 6 de Diciembre de 1998, alcanzó la potencialidad de general los perjuicios a que se ha hecho referencia en la declaración de hechos probados, que deben considerarse como graves.

        No obstante, y por eso una de las razones de no insistir en una mayor fundamentación de la conceptuación del delito como un delito de peligro abstracto, en el supuesto enjuiciado se ha acreditado que en el caso de dos niños, un vecino que padecía esclerosis, en concreto Miguel Angel Diego, y dos personas sin patología previa han necesitado tratamiento para combatir el insomnio o en el caso de Miguel Ángel Diego combatir también los efectos producidos en su enfermedad por él, haciéndose referencia en el caso de Berta Díez de Vena, Belén Bejar y Teresa Alonso en los partes médicos valorados y obrantes en autos, a situaciones derivadas del mismo tales como la existencia de irritabilidad o falta de atención, y de todo ello debe concluirse que si bien no puede entenderse que se produjo efectivamente un grave daño para la salud, si era la situación de riesgo inminente de ello y que por tanto la situación creada era ya de peligro concreto y en consecuencia y en todo caso sancionable penalmente. Cierto es que la determinación de relación de causalidad entre la emisión de ruidos y las situaciones físicas descritas puede plantear alguna dificultad que se desvanece si se considera el número de afectados, que todos ellos vivían en el mismo inmueble y que los partes médicos se hacen eco de la incidencia de los ruidos nocturnos en las diferentes situaciones.

        Se ha afirmado con anterioridad que la situación creada para esas cinco personas lo era de inminencia de grave riesgo para la salud, pero no de enfermedad grave producida por su causa, y tal disquisición se hace atendiendo a la propia enumeración de padecimientos, todo lo cual no empece para la condena anunciada y nos introduce en el estudio de porqué debe considerarse que el riesgo sufrido es grave.

        Por grave, debe entenderse aquello que es importante, y por enfermedad importante debe entenderse sin ninguna duda el desarrollo de brotes psicóticos, la provocación de estrés en el parto y la posibilidad de estrés en el feto, y la posibilidad de agravamiento de enfermedades preexistentes como la esclerosis. Tales enfermedades ya se ha advertido que no fueron desarrolladas pero también que los afectados se encontraban en una situación previa con posibilidad cierta y evidente de desarrollo como se deduce de los cuadros clínicos ya descritos. Por lo expuesto, en todo caso el riesgo debe considerarse grave, y no de situaciones que aunque afectan a la salud pudieran entenderse como molestias o enfermedades leves.

        Las conclusiones a que se ha llegado en el extremo concreto que ahora se estudia, lo son con base en las declaraciones del Sr. Médico Forense y el Perito Sr. Llanos que depuso a instancia de la acusación particular, así como también de un testigo médico psiquiatra, manifestaciones que no fueron contradichas, además de en los partes médicos de atención a que se ha hecho referencia en la declaración de hechos probados. Cierto es que el testigo Sr. Bejar, Médico Psiquiatra, es cuñado del Sr. Diego Núñez, pero sus manifestaciones no son las únicas que se valoran, sino que se ha tenido en cuenta que han sido corroboradas por el Dr. Llanos en lo que de carácter general tienen, y son concordes con el parte médico obrante en autos emitido por la Sra. Médico de cabecera del Sr. Diego Núñez referido a la evolución de la enfermedad de éste.

        OCTAVO.- La defensa del acusado puso de manifiesto en el acto del juicio como su defendido en ningún caso tuvo intención de molestar o causar perjuicio a nadie, e hizo hincapié en reformas llevadas a cabo en la Sala y en la manifestación de técnicos de sonido que en todo caso lo avalarían, lo que nos lleva a estudiar la culpabilidad y por ende la intencionalidad en el actuar de José García de Juan. En la declaración de hechos probados se ha hecho referencia a como la apertura de la Sala de Fiestas se hizo de forma irregular, incumpliendo las condiciones impuestas en la licencia de apertura, de cómo en el año 1997 se produce un cambio en la instalación de sonido sin aprobación de la inspección técnica municipal, y así se deja constancia de ello por el Sr. Perito Industrial municipal; de las reclamaciones de los vecinos por causa de las molestias perfectamente creíbles a la vista de las circunstancias concurrentes y de que el propio acusado reconoció su firma en el acuse de recibo del envío de una carta remitida en 1996, y así también de cómo todos los expedientes abiertos por el Ayuntamiento de Palencia le fueron notificados en legal forma y a partir de finales de Febrero y principios de Marzo de 1998, y a pesar de ello José García de Juan, en su calidad de Administrador de la Sala de Fiestas, del que emanaban todas las ordenes en su funcionamiento como se colige de sus propias manifestaciones, no adopta ninguna precaución ni realiza obra alguna para evitar la situación creada, y antes al contrario después de la reapertura consecuente con la situación de clausura que se produce en el mes de junio de 1998, se detecta un puenteado en un limitador de sonido, cuyo origen en el tiempo se desconoce, además de que mantiene una actitud claramente incumplidora en otros aspectos como el del horario de cierre, que aunque lógicamente no son objeto de enjuiciamiento, si sirve con el resto de argumentos para acreditar el elemento intencional en la comisión del delito, y en suma su culpabilidad a título de dolo por la conciencia y voluntad de lo que hacía, que en todo caso se extendía a la posibilidad de causar perjuicios en la salud de los vecinos por ser ello perfectamente asumible por una persona normal que tuviera noticia de lo ya argumentado.

        NOVENO.- También, aunque sin citarlo expresamente, la defensa del acusado aludió al principio de intervención mínima del Derecho Penal, como amparador de una sentencia absolutoria, al advertir que la sanción de las acciones descritas está prevista en el ámbito administrativo. Debe considerarse sin embargo que a pesar de que el principio de intervención mínima del Derecho Penal implica que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de la tutela del bien jurídico protegido y así también que el Derecho Penal debe revestir carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen porque extenderse a todas las infracciones y la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a los más graves e intolerables, y también que el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario y que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no pueda ser protegido por medios menos gravosos que la pena, en el presente caso es precisamente la gravedad del peligro lo que motiva la intervención de la jurisdicción y del Derecho Penal, como ya se ha advertía en el Auto dictado por esta Sala en fecha 3 de Noviembre de 1998, al acordar la reapertura de las actuaciones. No se sanciona la infracción de una ordenanza municipal, sino que su repetida infracción a través de la realización de unos concretos actos, ponen en grave riesgo la salud humana y por ello la protección de ésta debe hacerse a través del Derecho Penal. (En tal sentido Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de fechas 28-2-1992, 5-10-1993 y 4-3-1995).

        DÉCIMO.- Por la acusación particular se solicitó la condena de José García de Juan con base en el art. 326.1 del Código Penal, petición que debe ser desestimada. Impone dicha figura agravada para su consideración la desobediencia a órdenes expresas de la Autoridad administrativa, "de corrección o suspensión de actividades" lo que no se ha producido, pues en su día no fue quebrantada la suspensión acordada por el Ayuntamiento de Palencia, sino que antes al contrario la reapertura se produjo previo dictado de resolución en tal sentido, y con relación al quebrantamiento de una posible orden de corrección debe advertirse que es el propio Ayuntamiento de Palencia el que al efectuar inspección en la Sala de Fiestas después de la clausura acordada en el mes de junio de 1998, se da por satisfecho con la situación existente y entiende corregidas las causas que originaron el cierre, y si bien con posterioridad fue detectado el punteado de la instalación musical, se ignora el momento en que el mismo se produjo, pues tampoco consta que en inspecciones anteriores a la realizada el día 17 de Diciembre de 1998 se hubiese verificado tal posible circunstancia. En suma es el propio Ayuntamiento el que no se da por desobedecido, y una concreta circunstancia conocida después de levantarse la clausura del establecimiento, cuyo origen se ignora, no puede darse como probado que se produce después dei levantamiento de la clausura.

        Lo que sí se produce en todo caso por la forma en que se desarrollan las actividades en la Sala de Fiestas, es el quebrantamiento de una norma administrativa, cuya observancia es condicionante en la concesión de la licencia de apertura del establecimiento y cuyo incumplimiento constituye precisamente el elemento normativo del delito, pero ello no debe confundirse con la desobediencia a una orden.

        UNDÉCIMO.- Procede imponer a José García de Juan la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión, multa de 20 meses a razón de 7.000 pesetas día y ello conllevará la clausura de la actividad de la Sala de Fiestas por tiempo de tres años.

        La pena de privación de libertad se impone en su grado mínimo, y en relación a la pena de multa de 7000 pesetas/día se tiene en cuenta para la fijación de la cuota diaria el volumen de ingresos declarados por la. sociedad titular de la explotación de la que el condenado es accionista a la Agencia Tributaria, de más de 90.000.000 pesetas, así como también la deducción necesaria de la existencia de beneficios en la Sala si se tiene en cuenta no sólo lo dicho sino también el importante volumen de negocio que genera la Sala de Fiestas, reconocido por el condenado al afirmar que solamente los sábados podían recibir aproximadamente 1.000 clientes.

        En cuanto al periodo de clausura se tiene en cuenta en su determinación, la permanencia en el tiempo de la emisión de ruidos no permitida y por tanto la contumacia en la actitud a pesar de los requerimientos o quejas recibidas, e incluso antes de las primeras mediciones realizadas por la Policía Municipal, y también el caso omiso a la apertura de expedientes sancionadores, que ponían de manifiesto una situación de disgusto y malestar en los vecinos absolutamente obviada por el condenado, si bien la clausura únicamente afectará a la Sala de Fiestas y no al Restaurante, por ser la misma de donde provienen los ruidos, careciendo por tanto de sentido la clausura del restaurante.

        No obstante, este Tribunal en uso de la facultad que le concede el párrafo 3° del art. 4 del Código Penal, una vez firme la sentencia, propondrá al Gobierno la concesión de un indulto parcial de 15 meses para la pena de privación de libertad, atendiendo a la desproporción que resulta de la aplicación estricta de la pena regulada en el art. 325 del Código Penal si se valora el resultado del delito, pues si bien la potencialidad lesiva del actuar del condenado ha quedado puesta de manifiesto, no se ha causado ningún perjuicio efectivo para la salud que pueda considerarse grave o irreparable.

        DUODÉCIMO.- El art. 109 del Código Penal impone al actor de un delito la obligación de reparar los daños y perjuicios causados, y no limita tal obligación a los delitos de resultado, de forma tal que sea cual sea el perjuicio que se cause por cualquier tipo de delito, incluidos los de riesgo, existe dicha obligación.

        En el caso ha quedado acreditado el perjuicio material producido a Miguel Ángel Diego Núñez derivado del cambio de casa por el pago de mudanza de muebles, mediante la presentación de factura por importe de 139.200 pesetas, que presenta caracteres de veracidad y motiva la condena a su pago, declaración de condena que sin embargo no se hace en relación al cambio de casa de la Sra. Almudena Díez y su esposo puesto que ni siquiera se ha practicado prueba que acreditase que en efecto se han producido gastos a consecuencia de la mudanza producida.

        Asimismo y en concepto de daño moral, el condenado habrá de indemnizar a Luis Alberto Merino Aldonza, Berta Díaz de Vena, Miguel Ángel Diego Núñez, Teresa Ponga Roldán y Belén Bejar en la cantidad de 75.000 pesetas a cada uno de ellos. Los daños morales deben entenderse por las molestias y padecimientos físicos padecidos.

        Es cierto que en el caso de Miguel Angel Diego Núñez la causa de la esclerosis no es la emisión de ruidos, pero sí lo fue el agravamiento en un momento dado que aunque no ha dado lugar a consecuencias irreparables o a una situación que se haya estabilizado como peor que la que se hubiera producido sin la existencia de emisión de ruidos, pues en tal sentido no se manifestó el testigo Sr. Bejar, si se deduce su evolución desfavorable del parte médico emitido por la Sra. Médico de cabecera lo que se traduce en concluir que se produjo un padecimiento que debe ser indemnizado. Se advierte que además de que no se planteó prueba en tal sentido, tampoco se planteó que la esclerosis fuera a consecuencia de la emisión de ruidos y en razón a lo expuesto lo que se indemniza es la consecuencia de la incidencia en el padecimiento anterior tomando en cuenta que la incidencia ha quedado demostrada, por más que un tratamiento mas eficaz, dispensado a partir de finales de 1998, como así lo reconoció el afectado en el acto del juicio, haya tenido incidencia positiva en la evolución de la enfermedad, que además se ha producido también una vez operado el cambio de domicilio por Miguel Ángel Diego.

        En lo que se refiere a Teresa Alonso Ponga, si bien no compareció al acto del juicio, su situación quedó acreditada a través de la prueba documental aportada por la acusación particular en el acto del juicio, aunque tal acusación no ostentara su representación, y la acción civil en su caso fue ejercitada por el Ministerio Fiscal.

        No es procedente concesión de indemnización a los Sres. José Luis Merino y Delfina Aldonza, al no haberse acreditado de forma suficiente las molestias o padecimientos alegados. José Luis Merino refirió problemas laborales un concreto día y el parte de baja a que el mismo puede referirse, que obra en autos, no hace incidencia en su causa y por lo que se refiere a la Sra. Aldonza que no compareció en juicio, obra en autos comunicación del Insalud de no conservarse historia clinica de la misma.

DECIMOTERCERO.- Se imponen las costas de este juicio al condenado art. 109 del Código Penal -.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

        Se acuerda la clausura de la Sala de Fiestas "Chapó" exclusivamente, por un periodo de tres años.

        Una vez firme esta sentencia, propóngase al Gobierno de la Nación el indulto parcial de 15 meses de la pena privativa de libertad impuesta.

        Declaramos la solvencia de dicho acusado aprobando a tal efecto el auto dictado por el Instructor.

        Así por esta nuestra sentencia -que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal;, Supremo con arreglo a la Ley -, de la que unirá certificación al Rollo de Sala se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

        PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mauricio Bugidos San José, estando celebrando Audiencia pública en el día de su pronunciamiento, de todo lo cual yo el Secretario Certifico.

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